STS 117/2008, 14 de Febrero de 2008

Planteamiento. Sobre las 16 horas del día 11 de febrero de 2002, en un registro practicado en un vehículo marca Saab que procedía de Holanda, se hallaron veintisiete paquetes que contenían sulfato de anfetamina con pureza próxima al cien por cien, cada uno de ellos en cantidad próxima al kilogramo. Se valoró cada kilogramo en 17.356,85 euros. La mercancía se encontraba oculta tras los paragolpes delantero y trasero del coche.

Después de haber comido juntos el día anterior (10.2.2002) y de haber cogido la herramienta que proporcionó Agustín (conocido por Nota ) y que era necesaria sacar tal mercancía, fueron detenidos este, otra persona no enjuiciada aquí, Cesar y Matías. El primero era quien se iba a hacer cargo de la sustancia psicotrópica y los dos últimos quienes la habían traído desde Holanda hasta el pueblo Guipuzcoano de Usúrbil Aguinaga, vía Castro Urdiales y Fuenterrabía.

El mencionado vehículo holandés se hallaba aparcado en una plaza del garaje comunitario que era propiedad de Gustavo, quien durante la comida se había quedado custodiándolo y también fue detenido.

Asimismo se hicieron otros registros:

- En un coche de Gustavo se hallaron 41,40 gramos de sulfato de anfetamina de un 18,72% de pureza.

- En el domicilio de este último, sito en el mismo inmueble donde quedó aparcado el referido coche holandés, se hallaron una balanza de precisión, un trozo de hachís de 47,67 gramos y tres envoltorios que contenían en total 0,57 gramos con un 26,04% de sulfato de anfetamina.

- En la vivienda de Nota del pueblo de Elorriaga se encontraron 3000 euros y otra balanza de precisión.

La sentencia recurrida condenó a Jose Daniel en calidad de cerebro de esta operación, el cual había recaudado el dinero necesario para pagar tal mercancía a una organización holandesa dedicada a su venta. Como era reincidente se le impusieron las penas de trece años de prisión y 600.000 euros de multa.

También viene aquí condenado el ciudadano holandés Carlos Daniel, que el día anterior a esas detenciones (9.2.2002) había llegado en otro coche a Castro Urdiales con otro acusado declarado rebelde en este procedimiento, se había alojado en un piso de tal localidad cedido por el referido Jose Daniel y había cenado con este y el citado rebelde esa misma noche en un pueblo próximo a Castro.

A este holandés, al referido Cesar, de la misma nacionalidad que había venido a España en el coche trayendo la anfetamina y a Gustavo, se les impusieron las penas de nueve años de prisión y 300.000 euros de multa.

Agustín viene sancionado con once años de prisión y multa de 500.000 euros.

A todos se les aplicó el art. 368 CP con referencia a sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud con la agravación específica de cantidad de notoria importancia del art. 369 (ahora art. 369.1.6ª ).

Estos condenados recurren en casación por diferentes motivos, salvo Cesar.

Comenzamos examinando los motivos primeros de tres de los cuatro recurrentes y el tercero de Agustín, porque tienen un contenido coincidente, y luego, ya separados, trataremos de cada uno de tales recursos.

Así pues, nos referimos aquí a estos tres motivos primeros y al 3º de Agustín.

Se amparan en el art. 852 LECr ó 5.4 LOPJ con denuncia de infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 que garantiza como derecho fundamental de la persona el relativo al secreto de las comunicaciones.

Hubo al inicio de estas actuaciones (21.11.2001) sendas intervenciones de tres teléfonos que utilizaba el luego condenado Jose Daniel, que después se ampliaron a otros con sucesivas prórrogas y ceses de otras realizadas con anterioridad, que desembocaron en la operación de 10.2.2002 antes referida, lo que produjo el fin de estas excepcionales medidas de investigación policial autorizadas todas por las correspondientes resoluciones judiciales (folio 541, tomo 2).

Contestamos en los términos siguientes:

1. 1. Como es habitual en estos casos, los recurrentes aducen, como razón primera y fundamental en que apoyar sus peticiones de nulidad de las medidas de intervención telefónica y sus prórrogas, la falta de motivación del auto con el que se iniciaron las presentes actuaciones judiciales. Aquí el de 21.11.2001 (folios 16 a 19) dictado a solicitud de la policía vasca de 19.11.2001 (folios 1 a 12).

   Conocida es la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional que exige una motivación especialmente cualificada para aquellas resoluciones judiciales que, en aras de la investigación en los procedimientos penales, limitan los derechos fundamentales de la persona, motivación que, entre otros extremos, ha de referirse a la concurrencia de indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate, así como de la implicación en el mismo de la persona investigada cuyos derechos o libertades públicas han de quedar afectados.

   Particularmente ha de ser así cuando la medida a adoptar sea la de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que, con el conocimiento de lo que se habla por este medio, el extraño que tiene acceso al mismo alcanza a saber lo que se dice en la más estricta intimidad, la de quien se cree que nadie está escuchando lo que conversa con sus familiares o amigos, con frecuencia desde el propio domicilio. Se trata de una medida de investigación judicial que tiene gran capacidad de incidir en la mencionada intimidad y por la que llegan a conocerse no sólo cosas de la persona investigada sino también de aquellas otras, con frecuencia ajenas a los hechos delictivos perseguidos, que conversan con el titular o el usuario del teléfono interceptado.

   Por todo ello, el Juez de Instrucción que autoriza una medida de intervención de un teléfono que solo puede acordarse con relación a una actividad delictiva concreta y grave, únicamente podrá hacerlo cuando, como exige el art. 579.3 LECr, haya indicios de tal responsabilidad criminal específica, así como de que, de las comunicaciones que se intervienen, se sirve el investigado para la realización de sus actividades delictivas.

   Cuando, como es lo más frecuente, esta medida de investigación se adopta como respuesta judicial a una solicitud policial, el juez que ha de adoptarla tendrá que verificar entre otras cosas que en esa petición hay datos (indicios) de los que pudiera inferirse: a) la realidad del delito grave de que se trate, en este caso el tráfico de drogas; b) que la persona a la que se está investigando, el usuario del teléfono que se pretende intervenir, tiene una participación en ese delito grave. Tales datos, con el necesario detalle, han de expresarse en la resolución judicial.

   No obstante, venimos admitiendo en esta sala, y también en el Tribunal Constitucional, que la expresión de los mencionados indicios puede hacerse en la resolución judicial por remisión a los expuestos en esa comunicación policial anterior que le sirve de causa.

   En resumen, en un caso como el presente, en el que ha habido una resolución judicial autorizando la intervención de varios teléfonos para que la policía pueda recabar datos que le permitan conocer la realidad de ese delito grave (tráfico de drogas) y de la participación en el mismo de quien o quienes utilizan ese concreto medio de comunicación para las operaciones concretas de tal comercio ilícito, tiene que hacerse constar, en su texto o en el de la solicitud policial que lo precedió, qué datos existen para poder afirmar por vía indiciaria que tal delito se está cometiendo y que esas personas están implicadas en el mismo.

   Véanse sobre estos extremos, entre otras, las sentencias de esta sala 934/2007 de 12 de noviembre, 816/2001 de 22 de mayo y la de 26.1.1996, así como la del Tribunal Constitucional, 167/2002 de 18 de septiembre y la de 24.10.2005.

   La mencionada STS 816/2001 nos habla de «la necesidad de distinguir "el dato objetivo" del "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito".»

   Como podemos leer en esa STC de 24.10.2005 los indicios "son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

   2. En el caso presente el mencionado auto de 21.11.2001, al inicio de su razonamiento jurídico 1º, afirma la existencia de fundados indicios con remisión a los expuestos en la solicitud policial que le sirve de base. Pero ya antes, en el hecho único de la misma resolución -folio 16-, nos ofrece una síntesis de tales indicios en los que se asienta la probabilidad de intervención en el delito de tráfico de drogas por parte de Jose Daniel : a) su carencia de medios de vida o trabajo renumerado; b) su elevado nivel de vida; c) sus contactos -presenciados por la policía- con personas relacionadas con el narcotráfico.

   Como decimos, el Juez de Instrucción nos hace en esta resolución un resumen, agrupado en tres capítulos de lo que contiene el oficio policial en sus seis primeras páginas que son las que nos indican los datos concretos relativos al comportamiento del referido Jose Daniel que le relacionan con el mencionado tráfico de drogas, fundamento de su solicitud de intervención de los tres teléfonos que usa, el que está a nombre de su padre en cuyo domicilio pernocta con frecuencia, el que figura a nombre de su esposa con la cual convive y el suyo móvil personal.

   En tal oficio policial se habla de muchas cosas relativas a la vida de Jose Daniel, en relación con actividades delictivas de años atrás, que en principio pueden no servir como elementos indiciarios en los que basar un acuerdo judicial de intervención telefónica; pero sí nos sirven para comprender mejor el alcance de otros comportamientos más recientes que constituyen el verdadero fundamento del auto que estamos examinando.

   En efecto, la policía vasca nos dice su carencia de medios de vida que figuren a su nombre, ya que del Registro de la Propiedad se deduce que carece de patrimonio propio, pues figura a nombre de su esposa Rita la cotitularidad de la lonja de la calle Labayru de Bilbao y a nombre de su hermano Víctor el piso donde figura empadronado junto con su familia también en Bilbao, mientras que la esposa del citado Víctor aparece como propietaria del domicilio conyugal en Getxo; aparte del piso de Castro Urdiales al que luego hemos de referirnos, que es de la propiedad de la referida Rita (pág. 6).

   También, en la página 3, se refiere al historial laboral de Jose Daniel poniendo de relieve los pocos días que ha trabajado por cuenta ajena a lo largo de su vida, sin que se hubiera podido localizar la empresa en la que aparece como contratado en los últimos años, previos a estos hechos, de 1999 a 2001.

   Por otro lado, su alto nivel de vida queda expresado en la variedad de vehículos de alta gama que utiliza, Audi, Mercedes y BMW cuyos modelos se especifican en el escrito policial (pág. 4).

   Ciertamente con lo expuesto no sería suficiente para constituir unos hechos indiciarios justificadores de la autorización judicial aquí impugnada. Lo decisivo al respecto es la relación de Jose Daniel con el mundo de la droga, con personas concretas cuyo historial delictivo se nos dice (págs. 2, 3 y 4); y también con hechos relacionados con tal tráfico, como la visita a la lonja de la calle Labardi de Bilbao donde después se encontraron importantes cantidades de droga (pág. 2).

   Si a todo esto unimos las tácticas de elusión de seguimientos policiales a sus vehículos mediante anómalas maniobras (pág. 3), nos encontramos en la necesidad de afirmar que hay en tal oficio policial sospechas fundadas en datos objetivos que constituyen los indicios necesarios para acordar estas medidas de investigación sumarial sobre intervenciones telefónicas.

   Antes de concluir este apartado hemos de poner de relieve algo esencial en este tema: los datos a tener en cuenta para dar por justificada una resolución judicial limitadora de algún derecho fundamental de las personas, han de ser aquellos que se proporcionan o existen en el momento de adoptar la correspondiente resolución judicial (ex ante), no aquellos que pudieran aparecer después con capacidad de haber incidido en uno u otro sentido, en el contenido de tal resolución (ex post).

2. También se denuncia en estos recursos la circunstancia de haberse adoptado las prórrogas con posterioridad al transcurso del plazo para el cual se autorizó la intervención telefónica de que se trate; pero ello se hace partiendo, para el cómputo correspondiente, de la fecha del auto que acordó la medida. Esto es incorrecto, pues ha de partirse al respecto del día en que comenzó efectivamente la intervención autorizada, esto es, aquel en que se produce la puesta en marcha del procedimiento técnico que ha de proporcionar la compañía que presta el servicio telefónico.

   Así, por ejemplo, se denuncia que el auto inicial, el de 21.11.2001, por el que se autorizó una intervención telefónica sobre tres teléfonos usados por Jose Daniel durante 30 días, se prorrogó por otro auto de 22.12.2001, un día después de aquella cobertura primera de 30 días.

   Sin embargo, en las propias actuaciones sumariales (folios 20 a 22) consta la fecha del 23.11.2001 como la de remisión de los correspondientes oficios a Telefónica y a Movistar S.A. Queda claro que el periodo de tal cobertura alcanzó desde luego a ese día 22.12.2001.

   Y algo semejante hay que decir con relación a aquella otra intervención telefónica referida al móvil 696.761.731, acordada por auto de 14.12.2001 (folios 55 a 57 ). En este caso el oficio a Movistar se envió con la misma fecha de 14.12.2001 (folio 58). Sin embargo, algo tuvo que tardar la empresa que lo recibió hasta que lo puso en funcionamiento. No sabemos este último dato, pero sí que las primeras conversaciones que aparecen intervenidas fueron el día 17.12.2001 (folios 165, 229 y 232) con lo cual el plazo de cinco semanas (35 días) cubrió hasta el 20.1.2002. El auto de prórroga de 21.1.2002 (folios 339 a 342) ya cubría este día, el primero del mes por el que tal prórroga se concedió. No hubo ninguna fecha sin abarcar por la autorización inicial o por su prórroga.

3. El requisito de la proporcionalidad de la resolución judicial limita la posibilidad de una legítima intervención telefónica a los casos de delitos graves. Al respecto hemos dicho con reiteración que los delitos contra la salud pública, por la incidencia que tienen en los ciudadanos consumidores, particularmente entre los más jóvenes, han de ser considerados de suficiente entidad como para justificar esta medida de limitación del derecho fundamental relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas.

4. Se alega también falta de control judicial en las escuchas autorizadas, algo que necesariamente hemos de rechazar:

   1. En primer lugar, hay que decir que el control judicial que puede afectar al derecho fundamental del art. 18.3 en cuanto se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquel que tiene lugar mientras las medidas de intervención se encuentran en vigor. Cesada esta intervención, los defectos que pudieran existir solo tienen relevancia para la determinación de la eficacia de la prueba como tal, en los casos en que, como aquí, se utilizó el contenido de las conversaciones intervenidas como prueba de cargo.

      En el caso presente, tales medidas de escuchas telefónicas cesaron inmediatamente, tras las detenciones y el hallazgo de la droga, acaecidas el 10.2.2002 (folio 541).

      Hasta este momento el debido control judicial quedó cumplimentado a través de los oficios que se fueron recibiendo en el Juzgado de Instrucción a medida que la policía iba dando cuenta de los resultados de las intervenciones de los diferentes teléfonos para solicitar las escuchas de otros nuevos o las prórrogas de los ya intervenidos.

   2. Se argumenta también que faltó el debido control judicial porque fue la propia policía quien seleccionó las conversaciones que debían transcribirse, por su interés para la investigación, y las que no. Contestamos lo que ya hemos dicho en otras ocasiones: la policía no solo está facultada para hacer tal selección, sino que tiene el deber de hacerlo, a fin de que lo hablado en la intimidad propia de una conversación telefónica no llegue por escrito a las actuaciones judiciales sino solo en aquella parte que sea necesaria al respecto.

      Rechazamos así estos motivos primeros de tres de los cuatro recurrentes, así como el tercero de los formulados por Agustín.

      Y pasamos ahora al examen individualizado de cada uno de los cuatro recursos objeto del presente trámite.

      Recurso de Jose Daniel.

1. De este recurso examinamos a continuación el único motivo que nos queda por tratar, el 2º, en el cual, con el mismo amparo procesal de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se alega de nuevo infracción de precepto constitucional, ahora con referencia al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se hacen aquí dos apartados diferentes que nos obligan a hacer también nosotros una separación paralela, refiriéndonos primero a la alegada en segundo lugar (págs. 18 a 23 del escrito de recurso) que se refiere al uso como prueba de cargo de la declaración del coimputado declarado en rebeldía (por lo que no pudo ser oído en el juicio oral).

1. 1. Conocida es la doctrina del Tribunal Constitucional acogida por esta sala del Tribunal Supremo, la cual, partiendo en principio de la validez de la declaración del coimputado o coimputados como prueba de cargo, pone unos límites a través de una doctrina, iniciada en dos STC, las números 153/1997 y 49/1998, ahora ya consolidada y precisada (STC 68, 72, 182, las tres de 2001, 2, 57 y 233, todas de 2002 y 55 y 286, ambas de 2005, entre otras muchas), doctrina que podemos resumir en los términos siguientes:

   1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

   2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

   3. Tal corroboración aparece definida por el TC como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

   4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

   5. Respecto al otro calificativo, "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

   6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

   7. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

   8. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

      Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena.

      Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esa perspectiva de la suficiencia razonable.

      Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción "iuris tantum" de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate.

      Por tanto, no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

      2. El caso presente tiene una peculiaridad importante, pues, como ya hemos dicho, el procesado Luis Miguel fue declarado rebelde en este procedimiento y por ello no pudo recibírsele declaración en el juicio oral.

      Ello nos obliga a acudir a las declaraciones sumariales prestadas ante la autoridad judicial ante la imposibilidad de que este coimputado declarase en el plenario (art. 730 LECr ). Por ello, según consta en el acta del juicio oral (folio 2116) se procedió a leer en tal acto solemne, a presencia de las partes, las declaraciones de Luis Miguel realizadas en el trámite de instrucción, concretamente a los folios 1045 a 1048 (tomo 4), 1567 a 1569 (tomo 5) y 2519 a 2522 (tomo 7).

      En todas ellas se recibió declaración a este señor con todas las exigencias requeridas en la ley y en la Constitución, esto es, con asistencia de letrado y con lectura y explicación de los derechos que le asistían en su calidad de imputado. Con ello el tribunal de instancia pudo tomar de unas u otras de tales declaraciones aquello que considerase digno de crédito conforme a reiterada doctrina de esta sala. En estos casos el tribunal de instancia, haciendo uso de la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr, puede redactar el relato de hechos probados de acuerdo con lo que entienda que es más fiable, cuando hubo declaraciones no coincidentes. Razona bien en este sentido la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º -págs. 23 y 24- al decirnos que no confiere validez a la retractación de Luis Miguel en cuanto a la participación de Jose Daniel en los hechos, porque antes había ofrecido datos muy concretos y precisos que no tienen otra explicación que su coincidencia con la verdad de lo ocurrido, aparte de su corroboración mediante los datos derivados de las investigaciones de la policía vasca y por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. En pro de tal credibilidad de las dos declaraciones primeras nos dice la sala de instancia otro argumento: esa última declaración en la que se retractó tuvo lugar cuando ya ambos ( Luis Miguel y Víctor ) habían compartido celda en la prisión de Basauri.

      Como datos externos corroboradores de estas declaraciones de Luis Miguel que imputan a Jose Daniel su participación en estos hechos, aparte de lo grabado en las conversaciones telefónicas a las que luego nos referiremos, nos encontramos con los siguientes indicios que expone la sentencia recurrida -fundamento de derecho 5º-, en su página 27 (último párrafo del examen de la prueba de cargo contra Jose Daniel ):

   1. El hecho de que el holandés Carlos Daniel y el antes referido Luis Miguel se alojaran, la víspera de la detención de todos y del hallazgo del sulfato de anfetamina, el 9.2.2002, en Castro Urdiales en un piso de la familia de Jose Daniel y proporcionado por este, así como la cena en la que participaron esa misma noche todos.

   2. La reunión de Jose Daniel mantenida con Agustín el 7.2.2002 en el Hospital de Basurto, sobre la que declaró en el juicio oral el agente NUM012.

   3. El constante cambio de números en sus teléfonos móviles por parte de Jose Daniel, siéndole ocupados tres el día de su detención.

   4. Las constante medidas de seguridad que adoptaba para evitar ser controlado, como declaró en el plenario el agente nº NUM013.

   5. Haberse hallado en su vivienda de Castro Urdiales una balanza digital, de las que se usan para pesar la droga.

   6. El haberse encontrado en su poder, cuando fue detenido 622 euros y 30.000 pesetas y en el registro practicado en su domicilio 43 billetes de 10.000 pts., cantidades inusuales en una persona no dedicada a actividades ilícitas.

2. Con lo que acabamos de exponer queda, a nuestro juicio, suficientemente acreditada con prueba lícitamente obtenidas, la participación de Jose Daniel como cerebro de la operación de traída de sulfato de anfetamina en cantidad superior a los 27 kilogramos con grado de pureza singularmente elevado, operación que afortunadamente quedó frustrada con su aprehensión y la detención de los partícipes en tal hecho.

   Por tanto, podríamos finalizar aquí nuestro estudio de este motivo 2º que estamos examinando.

   No obstante, para contestar en parte a lo alegado por el recurrente en la primera parte de este motivo 2º, hemos de decir lo siguiente:

   1. ) La sentencia recurrida en su página 16 nos dice que en el juicio oral por razones de celeridad se utilizó una cinta aportada por la policía vasca en la que no constaban algunas de las conversaciones transcritas. Ciertamente así fue y así consta en el acta del juicio a propósito de la declaración de Jose Daniel, el primero de los acusados que fue interrogado en el plenario. Sin embargo, no consta que el letrado protestara por esta circunstancia o solicitara que se trajeran a tal efecto a tal acto solemne los originales de las conversaciones grabadas que estaban unidos a las actuaciones. Lo que si consta es que Jose Daniel dijo no reconocer su voz como propia; pero a esto nos referiremos después.

      Continúa diciendo la sentencia recurrida en esa página 16 que los originales de las escuchas telefónicas intervenidas estaban unidos a las actuaciones y fueron cotejados por la secretaria del Juzgado de Instrucción como consta en la diligencia del folio 309, con el que se abre el tomo 2 del sumario, y en otra de semejante tenor que obra al f. 2176 (tomo 7), y como aparece reflejado en el acta de audición de las conversaciones que aparece unida a los folios 3960 y 3961 donde al comienzo se hace constar precisamente que están presentes dos miembros de la policía vasca que aportan un aparato especial para proceder a la audición de la "cinta original que obra en las presentes actuaciones que en su día fue aportada por los agentes que llevaron a cabo las diligencias de investigación policial".

   2. ) Esa misma página 16 de la sentencia recurrida se refiere a la cuestión del cotejo de voces, respecto de las escuchadas en las conversaciones telefónicas grabadas. Allí se dice que, si bien no hubo prueba pericial sobre la identidad de las personas cuyas voces se oían en tales cintas, no tuvo dudas el tribunal para determinarlas: a) porque los magistrados escucharon las cintas grabadas que se reprodujeron en el juicio oral y en el mismo acto, inmediatamente, también oyeron al acusado a quien en ese momento se le estaba preguntando por el contenido de la grabación; b) por el dato de los números de teléfonos concretos a que tales conversaciones pertenecían; c) por el contenido de lo hablado en esas conversaciones transcritas y cotejadas (y algunas escuchadas en el juicio oral). Así por ejemplo, en cuanto a esto último Jose Daniel hace referencias al estado en que se encontraban sus padres, gravemente enfermos; en otras ocasiones habla con su mujer Conchi; y otras veces se conciertan citas o reuniones que efectivamente se celebraron.

   3. ) Por lo demás, en cuanto al contenido de las escuchas telefónicas que concretamente se utilizaron como prueba de cargo contra Jose Daniel, nos remitimos a lo que consta en la sentencia recurrida en su apartado relativo a la apreciación de la prueba respecto de este acusado, en particular a las páginas 24 a 27.

      Rechazamos así también este motivo 2º del recurso de Jose Daniel.

      Recurso de Agustín.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Estudiado ya el motivo 3º de este recurso relativo al tema de la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas con las que comenzó este procedimiento, hay que excluir de las alegaciones aquí efectuadas todo lo concerniente al tema de tales escuchas telefónicas en cuanto pudieran encontrarse afectadas por haberse vulnerado el derecho fundamental relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas. Nos remitimos a lo dicho sobre este tema en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

La sentencia recurrida dedica, como respecto de los demás acusados, dentro de su fundamento de derecho 5º, un apartado especialmente dedicado a explicar las pruebas utilizadas para condenar a Agustín que se encuentra en las páginas 27 a 30.

Son las siguientes:

1. Como más importante sin duda aparece la declaración del coacusado Gustavo.

   Este señor declaró en el Juzgado de Instrucción (folios 1564 a 1566 -tomo 5-) donde dijo "que ratifica y mantiene todo lo declarado ante la Ertzaintza", añadiendo que "no quiere matizar nada", pese a lo cual precisa muchas cosas que de modo evidente implican a Agustín en los hechos en coincidencia sustancial con lo que a este respecto se narra en el capítulo de hechos probados de la sentencia recurrida.

   La declaración policial así ratificada se encuentra en el sumario a los folios 772 a 778 y en ella aparece con toda clase de detalles la participación de Agustín como persona encargada ese día 10.2.2002 de recoger la sustancia psicotrópica que venía de Holanda.

   Ni que decir tiene que aparecen cumplidos, tanto en la declaración policial como en la prestada en el Juzgado de Instrucción, todos los requisitos exigidos al respecto en la ley y en la Constitución, entre ellos la asistencia letrada y sendas detalladas informaciones de derechos. Sobre este punto nada alega el escrito de recurso.

   Luego en el acto del juicio oral Gustavo trata de exculpar a Agustín ; pero reconoce muchas cosas que claramente implican a este último: "Que el domingo (el día 10.2.2002) le llamo Nota, que le dijo que iba por la autopista y que iban para Usúrbil (el pueblo donde vivía Gustavo ), que el declarante siguió su camino hasta su casa. Que iba Nota con su mujer y su hija en su coche. Que había un coche Saab por detrás (...) que ese Saab estaba aparcado en su plaza, pero que no conocía de nada a los que estaban dentro. Que Agustín le dijo a ver si podían aparcar el Saab en su casa. Que Agustín le dijo que iba por la autopista y que le adelantara porque no sabía donde estaba la casa del declarante (...). Que el declarante aparcó allí la furgoneta (...). Que Agustín le dijo si podían meter en su plaza un coche con matrícula holandesa (...). Que en junio firmó que no estaba conforme con la declaración de comisaría. Se da lectura al folio 1565 (la declaración hecha ante el juzgado a la que acabamos de referirnos en la cual ratificó sus anteriores manifestaciones ante la policía vasca). Y dice que declaró eso porque con ese señor quedó para unas cosas y le intentó meter en un marrón, por la rabia y despecho declaró eso para llevárselo por delante. Que no recuerda nada de unas herramientas, que no tenía herramientas en casa del declarante".

2. Las declaraciones en el juicio oral de los agentes de la policía vasca que dijeron los seguimientos de que había sido objeto Agustín.

3. Las propias manifestaciones de este último señor quien, pese a negar su participación en los hechos aquí enjuiciados, reconoce haberse reunido con Luis Miguel (el rebelde), Cesar y el Sr. Matías (los dos holandeses que trajeron el sulfato de anfetamina en el coche Saab) y después con Gustavo dirigiéndose a Usúrbil donde este vivía dejando el Saab en su plaza de garaje.

4. Una serie de indicios que corroboran las pruebas antes referidas:

   - los coches que fueron seguidos por la policía hasta llegar el Saab a la plaza de garaje;

   - el hecho totalmente ilógico de que diga Agustín que las herramientas que llevaba cuando fue detenido eran para arreglar una avería del maletero, cuando más fácil habría sido llevar el coche al lavadero de vehículos que él regentaba, de donde había cogido esas herramientas;

   - la coincidencia de que la sustancia ocupada fuera la misma que la referida por Gustavo como ofrecida por Nota ;

   - el hecho de permanecer todos juntos (los dos holandeses, Luis Miguel y Agustín ) mientras comían, iban a por las herramientas y volvían al garaje donde habían dejado aparcado el coche, siendo entonces cuando todos fueron detenidos;

   - Lo extraño que es que Agustín hiciera ese recorrido con su coche, e incluso se fuera a comer con estos otros señores, cuando era domingo y además Nota celebraba una fiesta familiar (unos cumpleaños);

   - se necesitaban unas herramientas para sacar la droga que había llegado a España oculta en los paragolpes delantero y trasero del Saab.

   Con lo que acabamos de exponer es claro que nos encontramos ante un conjunto de pruebas, lícitamente aportadas al procedimiento, que hay que considerar suficientes para que la Audiencia Provincial pudiera condenar a Agustín en los términos aquí recurridos.

   Pero además la sala de instancia se refiere (págs. 27 y 28 de la sentencia recurrida) al contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por Nota con Jose Daniel, a las que ya nos hemos referido y otras que se concretan en tales páginas a cuyo contenido nos remitimos. Nos remitimos también a lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre estas conversaciones telefónicas como medio de prueba, añadiendo aquí lo que nos dice la propia sala que presidió el juicio, a propósito de la identidad de Agustín como interlocutor en esas conversaciones grabadas y transcritas, que se refiere al contenido de esas conversaciones (donde se habla de arreglos de vehículos y piezas de estos, en relación con el negocio que Nota regenta) y su característica voz que la hace inconfundible.

   Entendemos que una condena con las pruebas que acabamos de enumerar es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

   Desestimamos este motivo 1º del recurso de Agustín.

En el motivo 2º de este mismo recurso, en base al art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º en relación con los 374 y 377, todos del CP.

Respecto de estos dos últimos artículos, cuyo texto se reproduce literalmente, hay que decir simplemente que se trata de citas puramente retóricas, pues el desarrollo del motivo nada tiene que ver con lo que estas dos normas penales nos dicen.

Y en cuanto a los dos primeros, contestamos aquí diciendo:

1. Como es conocido de todos, cuando se usa este art. 849.1º como cobertura procesal en un recurso de casación, es deber de cuantos intervenimos en este trámite (recurrentes, recurridos y Tribunal Supremo) respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo que este hubiera tenido que modificarse por estimación de algún motivo fundado en error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr ) o en infracción de precepto constitucional cuando este tiene relación con el mismo tema de la prueba (presunción de inocencia) o en otros casos en que puede tener incidencia en los hechos acreditados, como ocurre con ciertas vulneraciones del principio acusatorio. Fuera de estos supuestos, para determinar si una norma legal ha sido o no infringida, hay que partir de tales hechos probados (art. 884.3º de la misma ley procesal).

2. Examinados estos hechos probados, es claro que la conducta de Nota allí reflejada es constitutiva de un delito que tiene perfecto encaje en el art. 368. Allí aparece Agustín, sin necesidad de entrar en detalles, como la persona que está encargada de recoger, ese día posterior a la llegada de la anfetamina a España, el 10.2.2002, el cargamento de esta sustancia que viene de Holanda. La resolución aquí impugnada nos dice el papel decisivo que tuvo este señor en ese día desde las 11 de la mañana en que ya aparece como citado en las inmediaciones del aeropuerto de Fuenterrabía hasta la llegada del coche a la plaza de garaje que Agustín consigue que le ceda Gustavo, lugar donde son detenidos todos y es aprehendido el vehículo que contiene la droga.

Tal papel decisivo constituye un acto de favorecimiento del tráfico de sustancia psicotrópicas que encaja en al art. 368. C) En cuanto al art. 369.3º CP, hay que entenderlo referido a la época en que ocurrieron los hechos, año 2002, en que aún no se había producido la modificación legal de la LO 5/2003 que llevó esta figura cualificada de delito (cantidad de notoria importancia) al apartado 6º del art. 369.1. Queda claro en el texto de la sentencia recurrida, incluso así se dice en el fallo, que fue esa notoria importancia de los más de 27 kilogramos aprehendidos en esta operación, de una pureza del orden del 90%, lo que se tuvo en cuenta para aplicar la agravación específica del art. 369, y no la de pertenencia a una organización, que es lo que actualmente aparece en el nº 3º de tal art. 369.1. Véanse las páginas 17 y 44 de la sentencia recurrida.

El escrito de recurso parte del error mencionado cuando razona extensamente sobre la no aplicación al caso de la circunstancia de agravación específica de, repetimos, pertenencia a una organización.

Desestimamos también este motivo 2º, único que nos quedaba de examinar de los articulados en el recurso de casación de Agustín.

Recurso de Gustavo.

Consta de cinco motivos, de los cuales ya ha sido tratado (fundamento de derecho 2º) el 1º, relativo a la denuncia de infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

El rechazo de este motivo 1º lleva consigo el del 2º que aparece "íntimamente ligado al motivo anterior".

Se razona aquí (motivo 2º) que la prueba ilícita obtenida mediante las intervenciones telefónicas, vulneradora de un derecho fundamental de la persona reconocido en ese art. 18.3 CE, habría de llevar consigo la nulidad de todas las pruebas que aparecen en la sentencia recurrida como de cargo contra el ahora recurrente.

Frustrado tal motivo 1º, hay que desestimar también este 2º.

1. En el motivo 3º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 29 CP que sanciona la complicidad en el delito en aquellos casos en que se coopera a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos siempre que las conductas correspondientes no se hallen comprendidas en el artículo anterior; que es precisamente lo que aquí ocurre porque, como explicamos a continuación nos encontramos ante un caso de autoría, respecto de todo el cargamento que venía en el coche Saab que él consintió que se guardara en la plaza de garaje de su propiedad en el inmueble donde vivía.

2. Es conocida la doctrina de esta sala en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo tal que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria --art. 28 b) CP -- o no necesaria --complicidad del art. 29 -- en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos. Como explicamos a continuación el tipo de delito nos obliga a adoptar, en materia de tráfico de drogas, un concepto extensivo de autor.

   Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 --cooperadores necesarios o no necesarios-- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal.

   Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el texto legal correspondiente (art. 61 CP ).

   Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, la aplicación de tal art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

   Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995, 9.7.1997, 27.4.1999, y las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002, 11/2005, 198/2006 y 909/2007, entre otras muchas.

3. En el caso presente nos hallamos ante un señor, Gustavo, que según los hechos probados de la sentencia recurrida intervino en el suceso aquí examinado el día en que estaba prevista la entrega de la anfetamina a Agustín para facilitar a este la plaza de garaje de la que era titular, perteneciente a la misma comunidad de vecinos donde él ( Gustavo ) vivía, a fin de que allí fuese descargada la droga que había llegado en un coche holandés, añadiéndose además en la última parte del párrafo penúltimo de la página 6 que prestó tal auxilio a cambio de una determinada cantidad de la droga que se transportaba que él mismo transmitiría a terceros. Además, dos párrafos más adelante, consta que Agustín y sus acompañantes fueron avisados por Gustavo de la presencia de personas extrañas en el entorno del garaje, momento en el cual interviene la policía que detiene a todos.

   Nos hallamos, pues, ante un comportamiento delictivo por parte de Gustavo que dista mucho de esos auxilios prestados de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea que pueden merecer la condena por complicidad.

   Nos hallamos ante un caso de autoría, pues lo realizado por Gustavo en estos hechos aparece como una actuación importante que ha de encajar, por su relevancia, en el concepto extensivo de autoría al que antes nos hemos referido, derivado del modo en que el legislador define la figura básica del art. 368 CP.

   A petición de Agustín se situó con el coche que él ( Gustavo ) conducía delante de aquel otro que llevaba este ( Agustín ) al que a su vez seguía el extranjero que portaba la droga, y así marcharon por la carretera hasta llegar al lugar donde vivía el aquí recurrente siendo en la plaza de garaje propiedad de este último donde quedó aparcado el vehículo Saab que ocultaba la anfetamina. Se fueron a comer y a por la herramienta necesaria para sacar tal droga del sitio donde había venido alojada en el largo viaje desde Holanda y durante todo este tiempo quedó este coche con la anfetamina bajo la custodia de Gustavo.

   Además consta en la calificación del Ministerio Fiscal, y lo recoge la sentencia recurrida, que en el registro del domicilio de este último se hallaron 46,67 gramos de hachís, 0,57 gramos de anfetamina del 26,04% de pureza, así como una balanza de precisión. Y, lo que es más importante, en su coche había 41,41 gramos de anfetamina de un 18,72% de concentración, cantidad que hay que considerar que tenía para transmitir a terceros (al menos en su mayor parte). Sin duda alguna, con solo estos hallazgos, ya tendría que haber sido condenado Gustavo como autor de un delito del art. 368.

   Por todo lo expuesto, es claro que no cabe entender que Gustavo actuó solo como cómplice en el delito que estamos examinando.

   Hay que rechazar este motivo 3º.

Pasamos a tratar del motivo 5º en el cual, con base también en el art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora por inaplicación del art. 21.1º CP que dice así:

"Son circunstancias atenuantes:

2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior" (se refiere a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos).

Ya hemos dicho antes que cuando el motivo de recurso de casación penal se funda en este nº 1º del art. 849 LECr, es obligado respetar los hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de la misma ley procesal).

Si, como aquí ocurre, nada se dice en tales hechos probados la toxicomanía del recurrente, no hay base alguna para la posible estimación de motivo.

Además, en el caso presente, se razona de modo adecuado al respecto, al final del fundamento de derecho 7º, al explicarnos que no hubo prueba sobre esa drogadicción grave aquí alegada como fundamento de la pretendida atenuante y al decirnos, además, con pleno acierto, que no basta con acreditar el mero consumo de sustancias estupefacientes, speed (sulfato de anfetaminas) en este caso, ya que tendrían que haber existido pruebas (informes médicos, sociales o de otro tipo) que pudieran haber servido para acreditar el efecto que sobre la persona había producido tal consumo; prueba inexistente en este caso, como incluso reconoce el propio escrito de recurso en su última parte.

Rechazamos este motivo 5º.

1. De este recurso de Gustavo nos queda por examinar solo el motivo 4º que hemos dejado para el final por referirse a la pena.

Con base en el art. 849.1º CP se alega aquí infracción de ley en relación con el art. 377 CP y con la multa de 300.000 euros impuesta al recurrente.

Con referencia al principio de proporcionalidad y en consideración a su intervención concreta en los hechos, se solicita la aplicación al caso, para la fijación de la multa, del último inciso del referido art. 377, partiendo de que él solo iba a percibir de la operación 700.000 pts.

2. Tal art. 377 dice así:

   "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener."

   Véanse las sentencias de esta sala 145/2001 de 30 de enero, 1101/2006 de 18 de octubre y 354/2007 de 27 de abril, que critican el primero de los dos criterios recogidos en esta norma penal por su posible lesión de los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la pena, considerando preferible, por su mayor posibilidad de acercamiento a las circunstancias de cada uno de los partícipes la aplicación del segundo, lo que solo está permitido en los pocos casos en que exista esa concreción en la recompensa o ganancia a percibir por alguno de los acusados.

3. A la vista de lo alegado en el presente motivo y del contenido de tal art. 377, el problema que aquí se plantea es el de determinar cuál de los dos criterios que esta norma penal establece ha de aplicarse aquí.

   El primer criterio es el del "precio final del producto" y el segundo "la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Ambas expresiones unidas por el término "en su caso". Parece de tal redacción que ese primer criterio es la regla general aplicable a quienes se beneficiaron o quisieron beneficiarse del valor total de la operación; mientras que, por excepción, cuando hubiera una persona que solo fuera a beneficiarse con una recompensa o ganancia acordada con los dueños del negocio en retribución por la participación concreta pactada, habría de fijarse la multa en relación con esta cantidad así determinada, bien sea en dinero o en especie.

   Y esto es precisamente lo que ocurrió en el caso presente. Los hechos probados, casi al final de la página 6 de la sentencia, como ya ha quedado expuesto, nos dicen que Gustavo cedió su garaje para llevar a cabo la operación de descarga de la droga a cambio de una determinada cantidad de dicha sustancia, que en este caso fue la de un kilogramo, cantidad que aparece precisada después en el fundamento de derecho 5º, en el apartado referido a dicho Gustavo (pág. 36). Ahora bien, el valor de ese kilogramo no han de ser las 700.000 pts. que nos dice Gustavo que iba a pagar él o Agustín por ese kilogramo, sino los 17.356,87 euros que se concretan en el último párrafo del capítulo de los hechos probados.

   Así pues, hemos de estimar este motivo 4º en los términos que acabamos de exponer.

   Recurso de Carlos Daniel.

1. Pasamos directamente a examinar al motivo 4º en el cual, se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP.

Conforme nos dice la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 5º en su apartado relativo al examen de la prueba utilizada para condenar a este señor -págs. 30 a 33-, Carlos Daniel ha sido condenado por la concurrencia de una serie de indicios que en tal apartado se concretan y explican.

2. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos expresando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

   Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados (art. 386.1 LECr ).

   Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado art. 386.1 LECr., es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, quepa afirmar que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

   Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia. Ahora lo exige expresamente el mencionado art. 386.1 LECr en su párrafo II.

3. Entendemos que en el caso presente hay una serie de hechos básicos que nos conducen a que hayamos de considerar correcta la conclusión a la que llega la sentencia recurrida cuando afirma que ha quedado probado que Carlos Daniel vino de Holanda a Castro Urdiales para controlar la entrega de la mercancía ilícita y los pormenores de la operación.

   Tal conjunto de hechos, particularmente significativos a nuestro juicio, son los siguientes:

   1. Carlos Daniel nació en Holanda, lugar de donde provenía la droga.

   2. Vino en un coche en compañía del Sr. Luis Miguel, colombiano acusado por estos hechos y no enjuiciado por encontrarse en rebeldía. Este acusado rebelde tuvo una destacada actuación al día siguiente de su llegada a España en el episodio del transporte de la droga hasta la zona de Fuenterrabía donde todos los intervinientes fueron detenidos y aprehendido el sulfato de anfetamina.

   3. La misma noche de la llegada a Castro Urdiales, Carlos Daniel y Luis Miguel cerraron con Jose Daniel, el jefe y cerebro de la operación en España como venimos diciendo, cena, como bien dice la sentencia recurrida, donde se trataría de los pormenores de la entrega de la droga. No parece lógico que en tal cena estuviera presente alguna persona ajena a esa operación.

   4. Tras la cena Luis Miguel y Carlos Daniel quedaron alojados y ambos pasaron la noche en un apartamento de Castro Urdiales cedido al efecto por dicho Jose Daniel.

   5. Esa misma noche del 9 al 10 de febrero de 2002, también procedente de Holanda llegó otro coche marca Saab de matrícula holandesa al mismo pueblo de Castro Urdiales, vehículo que traía el mencionado sulfato de anfetamina (Speed), ocupado por otros dos holandeses Cesar y Matías, el coche que al día siguiente se trasladó con su cargamento hasta la localidad de Usúrbil, próxima a Fuenterrabía, donde intervino la policía vasca y abortó la operación.

   Estos cinco hechos básicos han sido expresa y tácitamente admitidos por todos. Nadie los ha discutido.

   La sentencia recurrida se refiere a estos hechos básicos en su fundamento de derecho 5º, en el apartado relativo a Carlos Daniel, páginas 31 a 33, donde también relaciona otros, como los relativos a la circunstancia de que en el coche en que vinieron Luis Miguel y Carlos Daniel hubiera sido alquilado en Holanda o que se último hubiera cumplido condena en dicho país por un delito contra la salud pública, que nosotros reputamos prácticamente irrelevantes a los efectos de lo que aquí se quiere acreditar.

   Estimamos que tales cinco hechos básicos, sin necesidad de añadir ninguno más, son razonablemente suficientes para que a Audiencia Provincial diera como acreditada la participación de Carlos Daniel en la operación de llegada de las anfetaminas a España.

   Las coincidencias son muchas para que pudieran esos hechos básicos atribuirse a hechos extraños a la mencionada operación:

   - coincidencia en cuanto la nacionalidad de Carlos Daniel y el punto de procedencia de la sustancia psicotrópica;

   - coincidencia en el tiempo entre la llegada del coche en el que vinieron Carlos Daniel y Jose Daniel y las del vehículo Saab que traía la droga;

   - coincidencia de ambos coches en la misma ciudad, Castro Urdiales;

   - coincidencia de Carlos Daniel con Luis Miguel, partícipe importante en los hechos del día 10;

   - coincidencia del mismo Carlos Daniel con Jose Daniel, planificador de la entrega de la mercancía en España.

   Si a esto añadimos el dato del alojamiento de Carlos Daniel (con Luis Miguel ) en un apartamento cedido por Jose Daniel y la permanencia de aquel en dicho lugar donde le pudo detener la policía a media tarde de ese día 10, pocas horas después de la intervención de la mercancía y las detenciones referidas, nos hallamos ante un conjunto de datos y circunstancias que nos llevan a la conclusión mencionada: Carlos Daniel no era ajeno a la operación referida, vino de Holanda para controlarla. Tenía mucho valor la mercancía que trajeron a España, más de 25 kilogramos puros con un precio en el mercado ilícito de 17.356 euros por kilogramo.

   Jose Daniel, precisamente en esa fecha en que estaba concertada la entrega del sulfato de anfetamina, no iba a albergar en su apartamento de Castro Urdiales a una persona como simple huésped, cuando él tenía que estar pendiente del desarrollo de la mencionada entrega.

   Conviene añadir aquí otro dato que recoge la sentencia recurrida -pág. 32- que, aunque propiamente no constituye un hecho básico para la prueba de indicios, sirve para afianzar al tribunal de instancia en su convicción para condenar: el dato, acreditado por las declaraciones de dos agentes ( NUM014 y NUM015 ) relativo a que, cuando regresaron de la cena, Luis Miguel y Carlos Daniel subieron a la vivienda cedida por Jose Daniel sin que salieran en toda la noche. Dato que utiliza la Audiencia Provincial para considerar desvirtuada la principal coartada de este último ( Carlos Daniel ) quien dijo haber ido a los carnavales de Portugalete en esa noche del 9 al 10.2.2002 hasta las 9 ó 9,30 horas en que volvieron a la vivienda y estuvieron durmiendo hasta la tarde del día 10. Sobre las 7 de la tarde de este día es cuando Carlos Daniel fue detenido en ese inmueble de Castro Urdiales.

   Rechazamos este motivo 4º.

Asimismo rechazamos el motivo 5º, acogido al art. 849.2º LECr con denuncia de error en la apreciación de la prueba, porque en el mismo se impugnan esos dos indicios o hechos básicos, recogidos en la sentencia recurrida, pero que hemos considerado irrelevantes: el traslado de Carlos Daniel y Luis Miguel desde Holanda a España en un vehículo alquilado y el haber cumplido condena en aquel país por delito contra la salud pública.

Por último examinamos aquí unidos los motivos 2º y 3º.

1. En el 2º se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión para Carlos Daniel por el hecho de que el juicio oral se celebró con intérprete del idioma holandés, ya que no conocía este acusado el español, quejándose aquí de que no contó con un sistema de traducción simultánea que le hubiera permitido ir conociendo de forma directa e inmediata lo desarrollado en las diversas sesiones del juicio oral.

   Contestamos diciendo simplemente que el derecho que conceden nuestras leyes en este punto se limita a la asistencia gratuita por medio de intérprete y esta es la forma de actuar en nuestros juzgados y tribunales. No existe tal pretendido derecho a una traducción simultánea.

2. La misma cuestión se plantea en el motivo 3º, si bien ahora con cita como infringido del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, con relación al derecho que todo procesado tiene a dirigirse al tribunal en el trámite de la última palabra en el juicio oral según el art. 739 LECr.

   Se dice aquí que la razón de ser de la defensa personal del acusado en este momento final del plenario a ejercer directamente sin mediación del letrado no puede quedar satisfecha si este no ha podido contar durante la celebración del juicio con el mencionado sistema de traducción simultánea, que hubiera permitido al acusado conocer de forma directa e inmediata el desarrollo íntegro de la vista.

   Contestamos en los mismos términos que acabamos de exponer. El tribunal actuó conforme ordena el mencionado art. 739 LECr pudiéndose comunicar con el acusado mediante intérprete. En modo alguno aparece recogido en la ley el sistema de traducción simultánea: el extranjero que desconozca nuestro idioma no tiene derecho a ese modo particular de conocer directa e inmediatamente el desarrollo del plenario. En nuestra ley basta con la asistencia gratuita de intérprete.

   Por otro lado, esta cuestión de la necesidad de traducción simultánea no se planteó en el juicio oral que es donde tendría que haberse debatido el tema antes de llegar a este momento del recurso de casación. Recordamos aquí la naturaleza devolutiva de este recurso que exige una decisión primera en la instancia contra la cual se puede venir en alzada ante esta sala por los motivos determinados en la ley procesal. Solo cabe traer aquí cuestiones no resueltas por las Audiencias Provinciales cuando se trata de temas que tienen su origen en la misma sentencia recurrida.

   Además, otra nota característica de este recurso es su carácter extraordinario que solo permite alegar como motivos de impugnación aquellos que están tasados en la ley procesal.

   Por último, añadimos que no cabe alegar garantías no previstas legalmente: entendemos que la presencia de su letrado sirve para suplir la no comprensión del acusado que no conoce el idioma en el que el juicio se está celebrando.

   Desestimamos también estos motivos 2º y 3º del recurso de Carlos Daniel.

   III.

Los de la referida sentencia de instancia con las salvedades de que hay que reducir la pena de multa impuesta a dicho Gustavo, por lo argumentado en el fundamento de derecho 9º de la anterior sentencia de casación.

Los demás fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación.

Ahora solo nos queda determinar la pena de multa que hemos de imponer a Gustavo, que ha de ser la de 18.000 euros, prácticamente el mínimo legalmente permitido.

CONDENAMOS a Gustavo, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y sin circunstancias modificativas, a la pena de prisión de nueve años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a una multa de dieciocho mil euros (18.000 €).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.