ATS 812/2018, 31 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 16/2016 dimanante del Sumario Ordinario nº 3/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 13 de noviembre de 2017 , en la que se condenó a Lázaro como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, con la agravación de prevalimiento del artículo 183.1 º y 4º d del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se le impone la pena accesoria de comunicación y aproximación a la menor Manuela . en una distancia inferior a 500 metros, en ambos casos durante el periodo de ocho años. Se le impone la pena de inhabilitación para el desempeño de actividades profesionales o lúdicas que tengan relación con menores de 16 años, por tiempo de 8 años; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Manuela ., a través de sus representantes legales, en la suma de 5.000 euros; cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Lázaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1. 1º del mismo texto legal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La representación procesal de Belen ., madre de la menor, el Procurador de los Tribunales Don José María Molina Molina, presentó escrito impugnado el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. Sostiene que la sentencia otorga plena credibilidad a los videos grabados con las manifestaciones de la menor, si bien dichas manifestaciones entran en contradicción con las conclusiones del informe pericial elaborado por el Proyecto Luz y en el que se afirma que no era posible obtener información suficiente para llevar a cabo un análisis de la credibilidad y validez del testimonio de la menor; habiendo manifestado los peritos en el acto del juicio que no podían decantarse sobre la existencia o no existencia de los abusos. Asimismo, afirma que la declaración de la menor hay que contrastarla con el informe médico emitido por el HOSPITAL000 , en el que no observaron lesiones externas de ningún tipo en los genitales de la menor, lo que excluye que hubiera introducido sus dedos en sus genitales y en el ano, dado que dicha circunstancia debió de haber dejado algún vestigio físico.

   Pese al cauce casacional empleado, el recurrente en realidad cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sala, lo que determina que se analice su pretensión desde la óptica de la vulneración de la presunción de inocencia.

2. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, hemos afirmado que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del referido derecho, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La Jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la Jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que Lázaro residía en el domicilio junto a su pareja Angelica , así como el hijo de ésta y la hija que habían tenido en común. La menor Manuela ., nieta de Angelica , nacida el NUM000 de 2009, desde septiembre de 2013 se quedaba algunas tardes en el domicilio de su abuela paterna, quedando al cuidado de ellos hasta que sus padres acudían a recogerla. En fecha no determinada, al menos en una ocasión, Lázaro tocó el ano y la vagina de la menor, metiéndole la mano dentro del leotardo y las bragas. El acusado también le decía que acercara su boca a su órgano sexual o que le tocara el pene, sin que conste que llegara a introducir el pene en la boca de la niña, aunque sí su contacto.

   Aproximadamente dos meses antes de que la madre de la menor formulara denuncia contra Lázaro , cuando acudió al domicilio de la abuela para recoger a su hija presenció cómo ésta le dijo a Lázaro : "abuelo, dame que te coma la pila", respondiendo éste: "¿Qué dices? Quita, quita".

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   La sentencia revela que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Demuestra que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio. Y, por último, refleja que la referida prueba fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración testifical de la propia víctima efectuada en sede de instrucción; los informes médicos y psicológicos realizados sobre ella y las declaraciones plenarias de los facultativos que los elaboraron; diversas testificales y la propia declaración del acusado.

   Respecto de la declaración de la víctima, el Tribunal de instancia analizó de forma concreta los requisitos reclamados jurisprudencialmente para considerarla como prueba de cargo bastante.

   En este sentido, la Sala a quo destacó que la víctima, en la exploración realizada en el Juzgado de instrucción como prueba preconstituida e introducida en el acto del juicio mediante su visionado, relató los hechos por ella padecidos de forma semejante a los constatados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   La Sala de instancia no aprecia en la menor móviles espurios que afectaran a su credibilidad; destacando que no existía una justificación para que pudiera haberse inventado los hechos narrados. La relación con el acusado no era conflictiva y pasaba con él largo tiempo tras la salida del colegio hasta que sus padres le recogían. Ninguno de los familiares que ha depuesto en el acto del juicio, recoge el Tribunal a quo , ha declarado que la menor pusiera objeciones para quedarse en casa del acusado. Además, los testigos manifestaron que la relación del acusado con el padre de la menor era buena y con la madre cordial; sin que los testigos relataran una situación de conflicto o animadversión. Con anterioridad a la denuncia no existía, afirmaron los testigos, sentimientos de rechazo hacia el acusado por parte de los padres de la menor. La Sala de instancia también descarta que existiera un beneficio secundario que pudiera poner en duda la veracidad del testimonio de la menor.

   En cuanto a la verosimilitud de su testimonio, el Tribunal de instancia afirmó que la versión de la víctima sobre la forma en que se produjeron los abusos era factible, tratándose de abusos de corta duración que no precisaban de la búsqueda de especiales circunstancias o escenario. Además, lo declarado por la menor se corresponde con la ausencia de consecuencias físicas en ésta. A tal efecto, la sentencia recurrida refiere que la menor nunca ha narrado la utilización de fuerza física por parte del acusado y, aunque en alguna ocasión la menor afirma que el acusado le mente el dedo, razona que dicha afirmación podía entenderse como la introducción en su ropa interior del dedo y no en el interior de la vagina.

   El recurrente cuestiona que en el examen médico de la menor no se hallara lesión alguna. Dichas circunstancias no restan credibilidad al testimonio de la menor, sino que se corresponden con el comportamiento que se atribuye a aquél cual es, el tocamiento de la zona genital de la menor, que puede no causar lesiones a la víctima.

   En relación con la persistencia en la incriminación, el Tribunal de instancia constató en sentencia que la víctima relató los hechos por ella padecidos de forma sustancialmente igual en las distintas declaraciones que efectúo: ante su cuidadora, en sede policial, ante las psicólogas y en la exploración judicial. En todas ellas narró que " Lázaro le tocaba el chichi y el culo", y que lo hacía metiéndole la mano por debajo de su leotardo y de sus braguitas.

   Finalmente, hemos dicho que, de ordinario, la declaración de la víctima debe verse acompañada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En el caso concreto tales corroboraciones vinieron integradas por varias testificales, por el informe pericial psicológico y la declaración de los facultativos que los realizaron y, por último, por la propia declaración del acusado en algunos aspectos.

   El Tribunal a quo analizó en este marco el testimonio de la madre de la menor, quien afirmó que tuvo conocimiento de los hechos porque se lo contó Evangelina , la persona que cuidaba a su hija. No solo le contó los hechos que le había contado la menor, sino que le mostró un vídeo que le había hecho a la menor mientras describía los tocamientos. Asimismo esta testigo refirió que un par de meses antes le llamó la atención que su hija se hubiera dirigido a las piernas del acusado y le dijera "déjame que te coma la pila".

   Por su parte, el padre de la menor refirió que tuvo conocimiento de los hechos cuando se los contó su mujer y vio el video que había grabado Evangelina . Detalló que tras ello le preguntaron a la menor por los hechos; contando su hija a la madre que el acusado le tocaba "el chichi" y ella a él "la pila".

   Evangelina , persona que cuidaba a la menor en la fecha de los hechos, sostuvo en el acto del juicio que vio un comportamiento extraño de la niña y decidió grabarlo porque era la manera de que los padres le creyeran lo que les iba a contar. Explicó que cuando recogió un día a Manuela . del colegio le comenzó a preguntar sobre todos los miembros de la familia, y cuando llegó a acusado le contó que le tocaba el culo y "el chichi". Le preguntó cómo lo hacía. La menor se abrió el leotardo y dejó el dedo en su vagina. Asimismo, en el acto del juicio se procedió al visionado del video que había grabado.

   Asimismo valoró el órgano a quo el contenido del informe elaborado por los psicólogos del Proyecto Luz. Los peritos detallaron en el acto del juicio que la menor escenificó los hechos metiéndose la mano por el interior del leotardo y las braguitas. Destacaron que aunque no pudieron efectuar el análisis de credibilidad y validez del testimonio de la menor, sí obtuvieron verbalizaciones de los tocamientos y que derivaban de una experiencia previa.

   El recurrente cuestiona que la Sala de instancia atribuya credibilidad al testimonio de la menor por contradecir el referido informe psicológico. Afirmación que no se ajusta a las conclusiones del informe: los peritos no rechazaron la credibilidad del testimonio de la víctima, sino que explicaron que no pudieron efectuar el análisis de credibilidad y validez del testimonio por no ser el relato lo suficiente extenso. Además, como se recoge en la sentencia recurrida, dichos peritos puntualizaron en el acto del juicio una serie de extremos que refuerzan la credibilidad del testimonio de la menor; tales como que no notaron que la niña estuviera mediatizada y que la verbalización que efectuó de los hechos fue espontánea. Asimismo, alegaron que el interés que la menor tenía por los órganos sexuales y el no control de los esfínteres era indicador de un posible abuso sexual.

   La Sala también analiza las testificales de varios familiares del acusado: su mujer, el tío de la menor Feliciano y Santiaga , su hija. Considera que dichas declaraciones no aportaron datos relevantes a la causa, si bien destacó que todos ellos reconocieron que, en ocasiones, el acusado se quedaba a solas con la menor y que no existía una situación conflictiva entre la menor y sus padres con el acusado.

   El Tribunal de instancia destacó, por último, diversos pasajes de la declaración plenaria del recurrente quien, si bien negó que realizara los tocamientos, reconoció que a veces se quedaba a solas con la menor.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, hemos dicho, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (la declaración preconstituida de la víctima y las corroboraciones periféricas analizadas) y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional; y, en particular, destacó que la narración de la menor era acorde con su edad, y no se apreciaba que su testimonio estuviera mediatizado por sus padres.

   Tales conclusiones, por tanto, no puede ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ello, tampoco pueden ser objeto de tacha casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto la causa estuvo paralizada desde el 23 de septiembre de 2014 hasta el 13 de marzo de 2015 y desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016.

2. Respecto de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, su apreciación exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril , entre otras).

3. Si se analizan las actuaciones se constata, en primer lugar, que en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 hasta el 31 de marzo de 2016 no hubo una paralización. Así, el 13 de octubre de 2015 se dicta por la Audiencia Provincial auto resolviendo recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el auto de procesamiento; acordándose la anulación del mismo y la devolución del procedimiento al Juzgado de Instrucción. Por resolución de fecha 8 de enero de 2016, el Juzgado de instrucción acuerda señalar el día 4 de marzo de 2016 para la ratificación del informe pericial de Proyecto Luz. Tras tenerse que suspender en varias ocasiones dicha ratificación por imposibilidad de los peritos, la misma tuvo lugar el 31 de marzo de 2016.

Sí se constata una ralentización de la causa en el primer período señalado por el recurrente ahora bien, la misma carece de la intensidad requerida para apreciar la atenuante. Cabe destacar que la causa se inició en marzo de 2014, se declaró la conclusión del Sumario por Auto de fecha 13 de junio de 2016, se decretó la apertura de Juicio Oral por auto de fecha 27 de marzo de 2017 y el juicio tuvo lugar en septiembre y octubre de 2017. Esto es, el procedimiento ha durado tres años y seis meses, plazo que pude considerarse razonable.

Además, la apreciación de la atenuante interesada carecería de trascendencia material alguna al haber impuesto el tribunal de instancia la pena en grado mínimo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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