STS 1120/2018, 2 de Julio de 2018

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 543/2014 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLO Que, desestimando el recurso 543/2014 interpuesto por Conducciones y Derivados, S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, de 3 de junio de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto, como empresa matriz del Grupo Condesa, contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de octubre de 2013, por el que se declaró: (i) el incumplimiento por la no materialización de los mínimos, relativos al empleo, establecidos en el artículo 4 de la Orden de 17 de septiembre de 2003, del Consejero de Industria, Comercio y Turismo, del programa de ayudas para la realización de inversiones iniciales y para la creación de empleo vinculada a las mismas contenida en proyectos estratégicos; (ii) la cancelación del derecho a la subvención no reintegrable percibida y (iii) la obligación de reintegrar el importe indebidamente recibido, 1.830.285,07 €, más 430.985,64 € de intereses legales, debemos :

1º.- Confirmar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas

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El fundamento jurídico primero de la sentencia expone los antecedentes del caso en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Antecedentes.

Antes de continuar, retomaremos los antecedentes que recoge el Acuerdo recurrido del Consejo de Gobierno Vasco de 3 de junio de 2014, que son los que siguen:

"1. La empresa Conducciones y Derivados, S.A., como empresa matriz del Grupo Condesa, presentó solicitud de subvención al amparo de lo previsto en la Orden de 17 de septiembre de 2003, del Consejero de Industria, Comercio y Turismo por la que se regula el programa de ayudas para la realización de inversiones iniciales y para la creación de empleo vinculada a las mismas contenida en proyectos estratégicos, para la realización de un proyecto de inversión por un importe de 80.465.450,00 ? que conllevaba la generación de 55 empleos.

2. El Consejo de Gobierno dictó, el 26 de diciembre de 2006, Acuerdo de concesión de una subvención no reintegrable por importe total de 3.727.868,00 €, para la realización de inversiones que ascendían a 52.000.000,00 € y por la creación de 55 puestos de trabajo en el período comprendido entre 2006 y 2009.

3. Con fechas 16 de julio de 2007, 09 de diciembre de 2008 y 20 de octubre de 2009, el Viceconsejero de Industria ordenó el abono de 1.486.027,98 €, 236.514,24 € y 107.742,85 €, respectivamente, en base a la justificación de inversiones realizadas y consideradas susceptibles de apoyo (25.530.631,16 €).

4. Con fecha 2 de diciembre de 2009, la empresa presentó solicitud de prórroga para el cumplimiento de las inversiones y el empleo. Con fecha 23 de abril de 2010 se prorroga el plazo inicialmente concedido, en el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 26 de diciembre de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2010.

5. Con fecha 14 de diciembre de 2010, la empresa presentó nueva solicitud de prórroga para el cumplimiento de las inversiones y el empleo. Con fecha 27 de diciembre de 2010 se prorroga, de nuevo, el plazo otorgado, hasta el 31 de diciembre de 2011.

6. Con fecha 22 de diciembre de 2011; la empresa presentó la última solicitud de prórroga para el cumplimiento de las inversiones y el empleo, prorrogándose, el mismo, hasta el 31 de diciembre de 2012.

7. Con fecha 8 de abril de 2013 se incoó expediente de incumplimiento a la empresa Conducciones y Derivados, S.A., como empresa matriz del Grupo Condesa, al no justificar la materialización de los mínimos, relativos al empleo, establecidos en el artículo 4.2 de la Orden del programa de ayudas para, la creación de empleo vinculada a las mismas contenida en proyectos estratégicos, relativo al empleo para la realización del proyecto, en orden a declarar la cancelación del derecho a percibir la subvención no reintegrable pendiente de abonar, y la obligación de reintegrar el importe pagado, esto es, 1.830.285,07 ?, más sus intereses legales, concediéndosele un plazo de 15 días para que manifestara lo que estimase oportuno en defensa de sus intereses.

8. Notificada dicha resolución, con fecha 11 de abril de 2013, y habiendo transcurrido el plazo de quince días establecido para que el interesado manifestara lo oportuno en defensa de sus intereses, sin que la beneficiaria hubiera presentado alegación -alguna y, por tanto, sin que se hubiesen desvirtuado los hechos que dieron lugar a la apertura del expediente de incumplimiento, habiendo quedado quedando estos objetivamente acreditados se resolvió el expediente, mediante Acuerdo de Consejo de Gobierno de 16 de octubre de 2013, declarándose el incumplimiento por la no materialización de los mínimos, relativos al empleo, establecidos en el artículo 4 de la Orden del programa de ayudas para la realización de inversiones iniciales y para la creación de empleo vinculada a las mismas contenida en proyectos estratégicos, así como la cancelación del derecho a la subvención no reintegrable percibida y la obligación de reintegrar el importe indebidamente recibido, esto es, 1.830.285,07 €, más 430.985,64 € de intereses legales.

9.- Dicho Acuerdo se notificó a la interesada, que lo recibió el 29 de octubre de 2013, y contra el cual presentó recurso de reposición el 29 de noviembre de 2013, alegando que el cálculo realizado por el Gobierno Vasco para determinar el incumplimiento de las condiciones de creación de empleo no resulta correcto dado que se ha producido una creación de empleo asociado a la inversión de 44 puestos de trabajo, puestos de trabajo, en consecuencia, directamente ligados a la inversión realizada al amparo del Proyecto aprobado por la Dirección. Además, entienden que el principio de proporcionalidad debe ser tenido en cuenta en los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Solicitan proceder sólo a la devolución parcial del importe de las ayudas concedidas. Posteriormente, en escritos de 11 de diciembre y de 13 de diciembre de 2013, le empresa presenta otra documentación con la que pretende ampliar las alegaciones que realizaron en el documento presentado en el plazo del mes otorgado para la interposición del recurso de reposición.

10. Con fecha 15 de abril de 2014, el Director de Desarrollo Industrial emite informe sobre las alegaciones del antecitado recurso de reposición en los siguientes términos:

Se fundamentan en el incumplimiento del artículo 4.2 y como consecuencia de ello, la aplicación del artículo 17. 2 a) de la Orden de 17 de septiembre de 2003.

El articulo 4.2 indica que, para obtener la calificación de estratégico, el proyecto en inversiones iniciales y/o en investigación y desarrollo debe de superar los 60 millones de euros, si no es así debe de superar los 12 millones de euros que dé lugar a la creación de un mínimo de 100 puestos de trabajo.

Indicar que la concesión inicial, para el presente proyecto, se estableció en base a una inversión inicial (admitida) de 63,5 millones de euros que, por el cálculo de la inversión de reposición, se quedaba en una inversión subvencionable de 52 millones de euros. En esta situación, la calificación de estratégico, para poder optar a las ayudas, se cumplía por el volumen superior a 60 millones de inversión inicial, no supeditándolo á la creación de empleo.

Independientemente de lo anterior, se calculó la plantilla inicial, previo a la concesión de la subvención, tomando como punto de partida la media aritmética de los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud de ayudas, 291 empleos, tal cual consta en la Propuesta realizada al efecto por la SPRI, siempre tomando como referencia para el cálculo lo establecido en el artículo 6.2 de la Orden reguladora del programa.

Trascurrido el horizonte temporal aprobado inicialmente, y el de las tres prorrogas concedidas, nos situamos a 31/12/2012 para la comprobación del cumplimiento de los requisitos de la Orden. A dicha fecha, las inversiones presentadas se encuentran por debajo de los 60 millones de euros, lo que hace que el proyecto se vincule, por lo tanto, a un mínimo de 12 millones de inversión y a la obligatoriedad de generar un mínimo de 100 empleos (lo cual supondría tener que llegar a 391). Así, las inversiones inspeccionadas superan el mínimo de inversión de 12 millones de euros, pero no así el empleo, son 282 los puestos de trabajo a 31.12.12, según TC 1 y TC 2, no alcanzándose, ni siquiera, ni la plantilla inicial de la que se partía, y perdiendo, como consecuencia de todo ello, la calificación de estratégico y, por ende, el derecho a percibir la ayuda otorgada. Así, hay que a aplicar lo establecido en el artículo 17 de la norma, relativo a las causas de incumplimiento.

Respecto a la aplicación de la proporcionalidad, el proyecto está condicionado, indiscutiblemente, a la obtención de unos mínimos en inversión y empleo. A la proporcionalidad aludida no se hace referencia en ningún artículo de la Orden.

En base a los presentes argumentos, se solicita la desestimación del Recurso de Reposición presentado por la beneficiaria Conducciones y Derivados, S.A., como empresa matriz del Grupo Condesa"

La decisión de ratificar el Acuerdo recurrido en reposición se soportó en el Informe del Director de Desarrollo Industrial de 15 de abril de 2014 al que nos hemos referido, informe que se asume y se integra como justificación del Acuerdo del Consejo de Gobierno, en aplicación del art. 89.5 de la Ley 30/1992 [...]

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Los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia ofrecen un amplio resumen de los argumentos de impugnación y de oposición expuestos por la parte actora y la Administración demandada en sus respectivos escrito de demanda y contestación. Y el fundamento quinto hace una reseña del marco normativo que resulta de aplicación para resolver la controversia.

A partir de ahí, las razones por las que la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestima el recurso contencioso-administrativo se exponen en los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la sentencia. En los primeros -fundamentos sexto y séptimo- se examina la controversia suscitada en torno al incumplimiento que se reprocha a la recurrente y la vulneración que se alega del principio de proporcionalidad. De estos dos apartados de la sentencia reproducimos ahora los siguientes fragmentos:

(...) SEXTO.- Incumplimiento de los compromisos asumidos en cuanto a la generación de un mínimo de 100 empleos.

En el presente supuesto ya hemos visto como en relación con el plazo inicial previsto en la convocatoria le concedieron sucesivas prórrogas, hasta tres, por lo que el plazo se amplió hasta el 31 de diciembre de 2012, encontrando la justificación de la decisión de la Administración en lo que refleja el expediente, en el informe de 15 de abril de 2014 del Director de Desarrollo Industrial, que para justificar la desestimación del recurso de reposición se integró como motivación del acuerdo del Consejo de Gobierno que lo desestimó, y que refiere lo que sigue:

"Se fundamentan en el incumplimiento del artículo 4.2 y como consecuencia de ello, la aplicación del artículo 17.2.a) de la Orden de 17 de septiembre de 2003.

El articulo 4.2 indica que, para obtener la calificación de estratégico, el proyecto en inversiones iniciales y/o en investigación y desarrollo debe de superar los 60 millones de euros, si no es así debe de superar los 12 millones de euros que dé lugar a la creación de un mínimo de 100 puestos de trabajo.

Indicar que la concesión inicial, para el presente proyecto, se estableció en base a una inversión inicial (admitida) de 63,5 millones de euros que, por el cálculo de la inversión de reposición, se quedaba en una inversión subvencionable de 52 millones de euros. En esta situación, la calificación de estratégico, para poder optar a las ayudas, se cumplía por el volumen superior a 60 millones de inversión inicial, no supeditándolo a la creación de empleo.

Independientemente de lo anterior, se calculó la plantilla inicial, previo a la concesión de la subvención, tomando como punto de partida la media aritmética de los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud de ayudas, 291 empleos, tal cual consta en la Propuesta realizada al efecto por la SPRI, siempre tomando como referencia para el cálculo lo establecido en el artículo 6.2 de la Orden reguladora del programa.

Trascurrido el horizonte temporal aprobado inicialmente, y el de las tres prorrogas concedidas, nos situamos a 31/12/2012 para la comprobación del cumplimiento de los requisitos de la Orden. A dicha fecha, las inversiones presentadas se encuentran por debajo de los 60 millones de euros, lo que hace que el proyecto se vincule, por lo tanto, a un mínimo de 12 millones de inversión y a la obligatoriedad de generar un mínimo de 100 empleos (lo cual supondría tener que llegar a 391). Así, las inversiones inspeccionadas superan el mínimo de inversión de 12 millones de euros, pero no así el empleo, son 282 los puestos de trabajo a 31.12.12, según TC 1 y TC 2, no alcanzándose, ni siquiera, ni la plantilla inicial de la que se partía, y perdiendo, como consecuencia de todo ello, la calificación de estratégico y, por ende, el derecho a percibir la ayuda otorgada. Así, hay que a aplicar lo establecido en el artículo 17 de la norma, relativo a las causas de incumplimiento.

Respecto a la aplicación de la proporcionalidad, el proyecto está condicionado, indiscutiblemente, a la obtención de unos mínimos en inversión y empleo. A la proporcionalidad aludida no se hace referencia en ningún artículo de la Orden.

En base a los presentes argumentos, se solicita la desestimación del Recurso de Reposición presentado por la beneficiaria Conducciones y Derivados, S.A., como empresa matriz del Grupo Condesa".

En lo que interesa, no está en debate el importe de la inversión realizada, tras situarse la consolidación en relación con el segundo nivel, por ello inversión superior a 12 millones de euros, ámbito en el que la Administración reconoce que las inversiones inspeccionadas superaban tal mínimo de inversión, pero rechaza que cumplieran el requisito de creación de un mínimo de 100 puestos de trabajo, que es en lo que se justifica la no materialización del mínimo exigido en relación con el empleo, al considerar que al tener que generar, por ser la obligación asumida, un mínimo de 100 empleos, suponía tener que llegar a 391, para concluir que serían 282 los puestos de trabajo a 31 de diciembre de 2012, estando a los documentos de cotización de la Seguridad Social, TC1 y TC2, con los que incluso llega a señalar que no se alcanzaba ni la plantilla inicial de la que se partía, 291, que es por lo que se justificó la pérdida de la calificación de estratégico al proyecto y, por ello, el derecho a percibir la ayuda otorgada.

En relación con lo que se discute y lo que achacó la Administración de incumplimiento, por no materialización de lo exigido en relación con el empleo, obligado es tener presente el contenido del art. 6 de la Orden que reguló el programa de ayudas de 17 de septiembre de 2003, prescindiendo del punto 1 en relación con la inversión inicial, deteniéndose en el punto 2, que, en relación con los gastos por creación de empleo, según redacción dada por el art. Cuarto 2 de la Orden de 17 de mayo de 2005, recoge lo que sigue:

"Gastos por creación de empleo.

Los gastos por creación de empleo vinculados a una inversión inicial, establecidos en la letra b) del artículo 5, se considerarán subvencionables por el conjunto de los costes salariales brutos, calculado por un período de dos años, contados desde la creación de cada nuevo empleo.

La generación de empleo que conlleva cada proyecto será medida en términos netos. A estos efectos para las empresas existentes la generación de empleo se calculará tomando como punto de partida la media aritmética de los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, también se tendrá en cuenta la evolución de la plantilla media, en los tres últimos años anteriores a la solicitud de las ayudas, así como la participación del solicitante de las ayudas en el citado período de tres años en otros proyectos empresariales. Por este motivo, la empresa solicitante deberá justificar adecuadamente estos extremos, de forma que, si de la citada documentación se comprueban pérdidas significativas de empleo, no se tomará como punto de partida la media aritmética de los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud y sí, por el contrario, los datos reales que se deriven de aquella información.

En el caso de los grupos empresariales, constituidos o con compromiso de constitución, la plantilla media inicial de partida se calculará a nivel de grupo.

El empleo comprometido deberá mantenerse durante un periodo mínimo de cinco años desde la creación de cada empleo y, además, durante al menos un año a contar desde la finalización del proyecto o desde la contratación del último empleo comprometido, en el supuesto que éste se produzca con posterioridad a la materialización de la inversión".

En este ámbito la demanda hace especial énfasis en lo recogido en el art. 6.2, en pasaje de su párrafo 3º, cuando plasma "también se tendrá en cuenta la evolución de la plantilla media, en los tres últimos años anteriores a la solicitud de las ayudas, así como la participación del solicitante de las ayudas en el citado período de tres años en otros proyectos empresariales. Por este motivo, la empresa solicitante deberá justificar adecuadamente estos extremos, de forma que, si de la citada documentación se comprueban pérdidas significativas de empleo, no se tomará como punto de partida la media aritmética de los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud y sí, por el contrario, los datos reales que se deriven de aquella información", para, incluso, señalar que no tenía cobertura en el decreto, señalando que se había creado una obligación al subvencionado que jugaría solo en beneficio de la Administración y en perjuicio del beneficiario de la subvención, que es lo que llega a justificar la alegación de la demanda de que atentaba contra los principios de buena fe e igualdad ante la ley, llegando a hacer cita de los arts. 7 del Código Civil y 14 de la Constitución .

Aquí solo señalar que se debe estar a la Orden de convocatoria de las ayudas, que aceptó la hoy demandante, solicitante de las mismas, y en esos términos se concedió por el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco de 26 de octubre de 2006, recordando que en el pronunciamiento tercero, tras decidir en el primero, aprobar el proyecto estratégico presentado por la parte demandante, y en el segundo conceder subvención no reintegrable por un total de 3.727.868 euros, dispuso, referido pronunciamiento tercero, que la ayuda concedida estaba sometida al régimen previsto en la Orden de 17 de septiembre de 2003, modificada por la Orden de 17 de mayo de 2005, a ella nos hemos referido, así como a la demás normativa vigente sobre ayudas concedidas por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, debiéndose añadir, a ello nos hemos referido, que el Texto Refundido de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco hace expresa referencia, en relación a la regulación de las subvenciones o ayudas, a las normas reguladoras, a las convocatorias, al exigir que se asegure la libre concurrencia, por lo que obligado es estar al marco normativo al que nos hemos referido, a la regulación recogida en la Orden de 17 de septiembre de 2003 y modificación posterior, en lo que interesa ahora, al contenido del su art. 6.2 en relación con los gastos por creación de empleo.

La Sala no puede sino ratificar las conclusiones que alcanzó la Administración en relación con el déficit de generación de empleo que justificaba la subvención, que era presupuesto para la concesión y para su consolidación, todo ello sin necesidad de insistir, como hace la Administración en su contestación, en lo que trasladó la propia interesada cuando solicitó las sucesivas prórrogas, al constatar que no podía cumplir los ratios de creación de empleo comprometidos en el plazo previsto, al margen de que, así se trasladó, ello se justificaba por la grave crisis económica mundial, que es lo que lleva a la Administración a defender que si expresamente así ya se reconoció por la empresa el 28 de diciembre de 2012, en relación con el incumplimiento de las condiciones de la subvención, se deben asumir las consecuencias de ello.

SÉPTIMO.- No es relevante en este supuesto la alegación al principio de proporcionalidad.

Tras ello debemos dar respuesta al alegato que traslada la demanda en relación con el principio de proporcionalidad, con las remisiones normativas que hace en relación con lo que considera acreditación del cumplimiento parcial de los compromisos asumidos, incluso con referencia al régimen normativo posterior, cuando alude a que cambió, con remisión al Decreto 161/2007, de 25 de septiembre, reduciéndose de 100 a 70 los empleos necesarios para presentar un proyecto de inversión estratégico, siempre que se superara una inversión de 18 millones.

La aplicación del principio de proporcionalidad, en relación con el régimen normativo de aplicación, exige que esté así previsto y reconocido, en concreto, en la normativa autonómica sobre subvenciones, dado que, por un lado, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al regular en el art. 37 las causas de reintegro recoge lo que sigue en su punto 2 :

"Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

Vemos como, en lo que interesa, en relación con las comunidades autónomas, se remite a lo establecido en la normativa autonómica reguladora de la subvención, teniendo presente que la remisión que hace el precepto al art. 17.3 n), en relación con las bases reguladoras de la concesión de subvenciones y los extremos que deben integrar, el referido al apartado n) no tiene naturaleza de precepto básico sobre los criterios de la valoración de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas bajo el prisma del principio de proporcionalidad.

En nuestro supuesto, en relación con la normativa recogida en el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, a ella nos hemos referido, singularmente estando al Decreto 121/2000, de 27 de junio, que fue el que estableció, entre otras líneas de ayudas con fines de promoción económico, el denominado programa de ayudas para la realización de proyectos estratégicos, ya recogió en su regulación los efectos de los incumplimientos, en concreto que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas, tanto en la resolución de concesión, como en las normas de aplicación, implicará la pérdida del derecho a la percepción de las cantidades pendientes y la obligación de reintegrar las cantidades que se hubieran recibido, con intereses legales, con expresa remisión al Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, que enlaza con la regulación específica de la Orden de 17 de septiembre de 2003, modificada por la de 17 de mayo de 2005, con el régimen jurídico que recoge en su art. 17 , en cuanto a los incumplimientos, para establecer que en los supuestos en que la empresa beneficiaria incumpla cualesquiera de los requisitos establecidos en la orden y las demás normas aplicables, así como las condiciones que, en su caso, se establezcan en la resolución de concesión, el órgano competente, previo expediente de incumplimiento, con audiencia a la parte interesada, declarará, mediante resolución administrativa, la pérdida del derecho a la ayuda y, en su caso, la obligación de reintegrar a la Tesorería General del País Vasco las ayudas percibidas e intereses legales.

Eso es lo que, finalmente, ratificó la resolución recurrida, sin que expresa previsión se haga a la introducción del principio de proporcionalidad, lo que así se apreció por el Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco al asumir el informe del Director de Desarrollo Industrial, porque ratificó que a la proporcionalidad no hacía referencia ningún artículo de la Orden, no pudiendo perder de vista, además, como dato relevante, la solicitud y concesión de tres sucesivas prórrogas, al acogerse a la previsión de prorrogar el plazo establecido, en los términos que la Orden de convocatoria regulaba en el art. 17.2.c), en relación con el art. 19, éste referido a la alteración de las condiciones de las ayudas, que preveía que, excepcionalmente, previa solicitud y justificación por parte de la empresa, se podían conceder por el Viceconsejero de Innovación y Desarrollo Industrial una prórroga de los plazos establecidos para la realización de las inversiones y creación de empleo, cuando así se justificara en relación con razones que no fueran imputables al beneficiario.

Todo ello al margen de que el principio de proporcionalidad sea un principio propio del ordenamiento jurídico en general, en concreto del ordenamiento jurídico administrativo, pero sin que pueda desconocerse el singular ámbito en el que incide el debate en el que ahora nos encontramos, en relación con las ayudas o subvenciones públicas, recordando como el art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco , al referirse a los principios y limitaciones de la actividad subvencional, en el punto 3 ordena que la concesión de ayudas y subvenciones se efectúen conforme dispongan las correspondientes normas reguladoras.

[...]

Todo ello al margen de los alegatos que traslada la demandante en relación con las circunstancias concurrentes, derivadas de la crisis económica y financiera desde 2008, lo que, con la documental que aporta y que hemos referido en el FJ 3º, habría justificado incidencia en el ámbito de la actividad económica de la demandante, porque, como refiere la demanda, se vio reducida drásticamente desde 2007 a 2009, con remisión a las ventas, situación de crisis económica de ámbito mundial, como refiere la demanda, que no puede considerarse que en un supuesto como el presente, en el ámbito de las ayudas públicas, tenga que justificar que la Administración no pueda exigir el reintegro de las ayudas cuando no se han cumplido las condiciones impuestas y que, expresamente, fueron asumidas por quien solicitó la ayuda, en los términos y condiciones del marco normativo de aplicación, como dispuso el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco de 26 de octubre de 2006.

Por último, en el fundamento octavo la Sala de instancia examina -y desestima- otros argumentos de impugnación esgrimidos en la demanda y sobre los que no se ha suscitado debate en casación.

Por todo ello la sentencia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Conducciones y Derivados, S.L. preparó recurso de casación contra ella y luego formalizó su interposición mediante escrito presentado el 20 de enero de 2016 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1/ Infracción de la Disposición Final Primera y de los artículos 37, apartado 2 , y 17, apartado 2.n/ de la Ley 38/2003 General de Subvenciones . La recurrente invoca el carácter de legislación básica de los preceptos que se citan y aduce que a la resolución del expediente de reintegro de la subvención le es de aplicación el principio de proporcionalidad y, ello, con independencia de que dicho principio se encuentre o no recogido en la norma reguladora de la subvención, esto es, la Orden de 17 de diciembre de 2013. De manera que, al desoír la sentencia el criterio legal y jurisprudencial de graduación o proporcionalidad, la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco viene a refrendar y a dar por válido un acto administrativo que se separa del imperio de la Ley.

2/ Infracción del artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de los artículos 3.2 y 7 del Código Civil , al haberse producido una utilización abusiva del acto administrativo; sorprendida la buena fe y confianza legítima de la recurrente, que ha acreditado su conducta cumplidora que alcanza un porcentaje idéntico al de la subvención efectivamente abonada por la Administración. De forma que no habiéndose abonado el total de la subvención inicialmente otorgada por el acuerdo de concesión de 26 de diciembre de 2006 - únicamente llega a hacerse efectiva el 49% de la misma- no puede afirmarse la existencia de perjuicio para la Administración y el interés general. Sostiene la recurrente que exigir la devolución de lo abonado e invertido por mi mandante quebraría su confianza legítima en la no irrogación de consecuencias perjudiciales puesto que devolver lo ya ingresado e invertido equivaldría a haber efectuado una inversión de interés general -pues así lo reconoce la normativa reguladora de la subvención- sin el amparo y protección que la subvención supone.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se resuelva estimando en su integridad la demanda con imposición de costas en caso de oposición al recurso.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

Recibidas las actuaciones en la Sección Cuarta, por diligencia de ordenación de 1 de abril de 2016 quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

No obstante, mediante providencia de dicha Sección Cuarta de 2 de junio de 2016 se tuvo por personada, como parte recurrida, a la Comunidad Autónoma del País Vasco, especificando la providencia que la personación se acordaba "sin que haya lugar a retrotraer las actuaciones".

Contra la citada providencia la representación de Conducciones y Derivados, S.L. interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de la Sección Cuarta de 12 de julio de 2016.

En virtud de providencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 18 de abril de 2018 las actuaciones se remitieron a esta Sección Tercera, a la la que corresponde el conocimiento del asunto.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 19 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 3897/2015 lo interpone la representación de Conducciones y Derivados, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de noviembre de 2015 (recurso 543/2014 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco, de 3 de junio de 2014 que desestimó el recurso de reposición interpuesto, como empresa matriz del Grupo Condesa, contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de 16 de octubre de 2013.

En este acuerdo del Consejo de Gobierno que era objeto de impugnación en el proceso se declaró: (i) el incumplimiento por la no materialización de los mínimos relativos al empleo establecidos en el artículo 4 de la Orden de 17 de septiembre de 2003, del Consejero de Industria, Comercio y Turismo, del programa de ayudas para la realización de inversiones iniciales y para la creación de empleo vinculada a las mismas contenida en proyectos estratégicos; (ii) la cancelación del derecho a la subvención no reintegrable percibida y (iii) la obligación de reintegrar el importe indebidamente recibido, 1.830.285,07 €, más 430.985,64 € de intereses legales.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñados los antecedentes del caso así como las razones que se exponen en sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que entremos a examinar los dos motivos de casación que ha formulado la recurrente, cuyo enunciado hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo de casación primero se alega la infracción de la Disposición Final Primera y de los artículos 37, apartado 2 , y 17, apartado 2.n/ de la Ley 38/2003, General de Subvenciones . La recurrente aduce que el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003 tiene el carácter de legislación básica y que a la resolución del expediente de reintegro de la subvención le es de aplicación el principio de proporcionalidad establecido en dicho precepto; y, ello, con independencia de que dicho principio se encuentre o no recogido en la norma reguladora de la subvención. De manera que, al desoír la sentencia el criterio legal y jurisprudencial de graduación o proporcionalidad, la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco viene a refrendar y a dar por válido un acto administrativo que se separa del imperio de la Ley.

Según vimos, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida señala que la aplicación del principio de proporcionalidad exige que esté así previsto y reconocido en la normativa autonómica sobre subvenciones, pues el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , señala que " Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

El artículo 17.3.n/ de la Ley 38/2003 -al que se remite el artículo 37.2- establece que la norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones debe concretar criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones ; y añade el precepto que " Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad ".

Ahora bien, señala la sentencia recurrida, como este artículo 17.3.n/ de la Ley 38/2003 no tiene carácter de norma básica, ha de estarse a lo que establezca la normativa autonómica. Y en este caso, el Decreto 121/2000, de 27 de junio, que fue el que estableció, entre otras líneas de ayudas con fines de promoción económico, el denominado programa de ayudas para la realización de proyectos estratégicos, ya estableció en su regulación los efectos de los incumplimientos señalando, en concreto, que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas, tanto en la resolución de concesión como en las normas de aplicación, implicará la pérdida del derecho a la percepción de las cantidades pendientes y la obligación de reintegrar las cantidades que se hubieran recibido, con intereses legales, con expresa remisión al Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco el Texto Refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, lo que enlaza con la regulación específica de la Orden de 17 de septiembre de 2003, modificada por la de 17 de mayo de 2005, que asimismo establece que el incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas, implicará la pérdida del derecho a la percepción de las cantidades pendientes y la obligación de reintegrar las cantidades que se hubieran recibido, sin que dicha Orden haga mención al principio de proporcionalidad.

No podemos compartir el planteamiento de la Sala de instancia. Es cierto que el artículo 17.3.n/ de la Ley 38/2003 , que se refiere a los criterios de graduación, no tiene carácter de norma básica. Pero es indudable que la disposición final primera de la Ley 38/2003 General de Subvenciones sí atribuye el carácter de norma básica al artículo 37.2 que, como hemos visto, es precisamente donde queda plasmado el principio de proporcionalidad, al establecer el precepto que la determinación de la cantidad a reintegrar debe modularse cuando el cumplimiento se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y por el perceptor de la ayuda interesado se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Para tales casos, señala esa norma básica, "... la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención".

Acerca de la virtualidad de este principio debemos comenzar recordando la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Así, hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. Y, en fin, que el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe.

No obstante, esa jurisprudencia ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad de los casos examinados en diferentes ocasiones en las que esta Sala ha invocado y aplicado el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y luego ya plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones . Puede verse en este sentido nuestra sentencia de 8 de febrero de 2016 (casación para unificación de doctrina 240/2016 ) que recoge, a su vez, la doctrina contenida en sentencias de esta misma Sala Tercera y Sección 3ª del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 ) y 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 ).

Así, la sentencia de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 , F.J. 6º) declara que el principio de proporcionalidad « (...) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones», matizando, eso sí, que tal graduación ha de operar « (...) En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-...». Y en esa misma línea de razonamiento abunda la sentencia de 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 , F.J. 5º), que invoca igualmente el principio de proporcionalidad «(...) Aunque aquí el retraso afecte, no ya al deber formal de justificación, sino también a la acreditación de la autofinanciación, (pues) cuando lo es por tan escaso plazo no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención...».

Pues bien, volviendo ahora a la cuestión que se suscita en el motivo de casación, es claro que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , y en orden a la plasmación o concreción del principio de proporcionalidad al que nos venimos refiriendo, la normativa autonómica puede establecer una regulación específica de los criterios de graduación de los incumplimientos; pero de dicha normativa autonómica, o de la Orden de convocatoria de las ayudas o subvenciones, no puede resultar una regulación que excluya, ignore o vulnere aquel principio de proporcionalidad reconocido en la norma básica. De manera que aunque en la normativa autonómica y en la Orden de convocatoria de las ayudas no se establezcan criterios de graduación de los incumplimientos, tal silencio en modo alguno significa que no debe operar aquí el principio de proporcionalidad.

Por tales razones el motivo de casación debe ser acogido.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, por acogimiento del motivo de casación primero, procede que entremos a resolver en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Y al abordar esa tarea daremos también respuesta a las cuestiones suscitadas en el segundo motivo de casación. Veamos.

Una vez afirmado que el principio de proporcionalidad reconocido en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , es aplicable en el caso que nos ocupa, debemos entrar a examinar si, atendiendo las concretas circunstancias concurrentes, esto es, a la forma y grado en que se ha producido el incumplimiento de la condición de creación de empleo, resulta procedente, o no, que se module o atempere la obligación de reintegro.

La entidad del incumplimiento en el que incurrió la recurrente aparece descrita en el informe de 15 de abril de 2014 del Director de Desarrollo Industrial, emitido con ocasión del recurso de reposición, que se integró como motivación del acuerdo del Consejo de Gobierno que desestimó la reposición. Tal informe aparece reproducido en el fundamento jurídico sexto de la sentencia y de él interesa destacar el siguiente fragmento:

Se fundamentan en el incumplimiento del artículo 4.2 y como consecuencia de ello, la aplicación del artículo 17. 2 a) de la Orden de 17 de septiembre de 2003.

El articulo 4.2 indica que, para obtener la calificación de estratégico, el proyecto en inversiones iniciales y/o en investigación y desarrollo debe de superar los 60 millones de euros, si no es así debe de superar los 12 millones de euros que dé lugar a la creación de un mínimo de 100 puestos de trabajo.

Indicar que la concesión inicial, para el presente proyecto, se estableció en base a una inversión inicial (admitida) de 63,5 millones de euros que, por el cálculo de la inversión de reposición, se quedaba en una inversión subvencionable de 52 millones de euros. En esta situación, la calificación de estratégico, para poder optar a las ayudas, se cumplía por el volumen superior a 60 millones de inversión inicial, no supeditándolo á la creación de empleo.

Independientemente de lo anterior, se calculó la plantilla inicial, previo a la concesión de la subvención, tomando como punto de partida la media aritmética de los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud de ayudas, 291 empleos, tal cual consta en la Propuesta realizada al efecto por la SPRI, siempre tomando como referencia para el cálculo lo establecido en el artículo 6.2 de la Orden reguladora del programa.

Trascurrido el horizonte temporal aprobado inicialmente, y el de las tres prorrogas concedidas, nos situamos a 31/12/2012 para la comprobación del cumplimiento de los requisitos de la Orden. A dicha fecha, las inversiones presentadas se encuentran por debajo de los 60 millones de euros, lo que hace que el proyecto se vincule, por lo tanto, a un mínimo de 12 millones de inversión y a la obligatoriedad de generar un mínimo de 100 empleos (lo cual supondría tener que llegar a 391). Así, las inversiones inspeccionadas superan el mínimo de inversión de 12 millones de euros, pero no así el empleo, son 282 los puestos de trabajo a 31.12.12, según TC 1 y TC 2, no alcanzándose, ni siquiera, ni la plantilla inicial de la que se partía, y perdiendo, como consecuencia de todo ello, la calificación de estratégico y, por ende, el derecho a percibir la ayuda otorgada. Así, hay que a aplicar lo establecido en el artículo 17 de la norma, relativo a las causas de incumplimiento (...)

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Por lo demás, en el mismo fundamento sexto de la sentencia, y coincidiendo en lo sustancial con lo señalado en el citado informe, la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco describe así el incumplimiento habido en lo que se refiere a la obligación de creación de empleo:

(...) En lo que interesa, no está en debate el importe de la inversión realizada, tras situarse la consolidación en relación con el segundo nivel, por ello inversión superior a 12 millones de euros, ámbito en el que la Administración reconoce que las inversiones inspeccionadas superaban tal mínimo de inversión, pero rechaza que cumplieran el requisito de creación de un mínimo de 100 puestos de trabajo, que es en lo que se justifica la no materialización del mínimo exigido en relación con el empleo, al considerar que al tener que generar, por ser la obligación asumida, un mínimo de 100 empleos, suponía tener que llegar a 391, para concluir que serían 282 los puestos de trabajo a 31 de diciembre de 2012, estando a los documentos de cotización de la Seguridad Social, TC1 y TC2, con los que incluso llega a señalar que no se alcanzaba ni la plantilla inicial de la que se partía, 291, que es por lo que se justificó la pérdida de la calificación de estratégico al proyecto y, por ello, el derecho a percibir la ayuda otorgada

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Partiendo de esos datos, es claro que no nos encontramos en el supuesto al que se refiere el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , pues no cabe sostener aquí que el cumplimiento por el beneficiario de la subvención "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total", ni ha quedado justificada por su parte "una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos". Lejos de ello, bien puede decirse que en lo relativo al compromiso de creación de empleo la recurrente incurrió en un incumplimiento substancial, si no total. Y, en contra de lo que propugna la recurrente, tal incumplimiento en materia de creación de puestos de trabajo no cabe entenderlo compensado ni subsanado por el hecho de haber sido cumplida la condición referida al importe de la inversión, pues se trata de condiciones que operan de forma acumulativa, de manera que la observancia de una de ellas no puede ser esgrimida como causa de justificación o de atenuación para el incumplimiento de la otra.

En fin, debe ser rechazado el alegato de la recurrente de que la actuación administrativa impugnada es contraria a los principios de la buena fe y de confianza legítima. La Orden de convocatoria de las ayudas establecía con claridad las condiciones que se exigían y las consecuencias que acarrearía su incumplimiento; y siendo ello así, no cabe sostener que la Administración haya vulnerado aquellos principios a que se refiere la recurrente por el hecho de que, una vez constatado el incumplimiento notorio de una de aquellas condiciones, se dicte resolución acordando el reintegro.

De conformidad con lo expuesto en los apartados anteriores, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación, por acogimiento del motivo de casación primero; y una vez casada la sentencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Conducciones y Derivados, S.L.

Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguna de las partes; y tampoco las del proceso instancia, pues la propia estimación del recurso de casación pone de manifiesto que la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido (apartado 1 del mismo artículo 139 citado).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .