ATS, 16 de Marzo de 2022

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 11 de diciembre de 2020, sentencia desestimatoria del recurso n.º 4225/2019, interpuesto por Rotogal, S.L. contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería del Mar de 2 de octubre de 2019, por la que se acuerda declarar la procedencia del reintegro total de la subvención concedida por resolución de 3 de noviembre de 2016, para la ejecución el proyecto GALP 5-049 Proyectos Innovadores Rotogal, S.L., por importe de 173.465,00 euros.

La sentencia parte del hecho de que tanto la subvención concedida por la Consejería del Mar como por el IGAPE estaban sujetas al régimen comunitario del Reglamento de la Unión Europea 1407/2013 de la Comisión, de 18 de diciembre (Reglamento de mínimis), y no es controvertido que la suma de las dos subvenciones supera el límite máximo de 200.000 €, y este es el incumplimiento o irregularidad detectado en la fase de control financiero que motiva el reintegro. Constatada la superación del límite "de mínimis" establecido en el régimen jurídico de la subvención otorgada, la sentencia se centra en la cuestión sobre si esa circunstancia es o no constitutiva de causa de reintegro, y valora el hecho de que las actuaciones previas por la Consejería del Mar en el expediente de otorgamiento de la subvención y las actuaciones de comprobación posteriores ningún reparo se había opuesto, y ello a pesar de que la recurrente, al solicitar el pago, sí comunicó la concesión de subvención por parte el IGAPE.

Y considera la sentencia que el hecho de que estemos ante una subvención ya concedida, justificada, liquidada y pagada, y que la interesada hubiera comunicado la concesión de la subvención del IGAPE, no priva a la Administración de la potestad de incoar expediente de reintegro motivado por el Informe de Auditoría emitido en fase de Control Financiero, ex artículos 41 y 44 en relación con el art. 49 de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia. Razona que estamos ante unas actuaciones de órganos distintos a los de gestión, que la normativa legal contempla que se desarrollen a posteriori de las ayudas ya resueltas y pagadas, por lo que no es necesario tramitar un procedimiento de revisión o de lesividad en relación a la resolución de otorgamiento de la subvención, ni la resolución de reintegro atenta contra el principio de vinculación a los actos propios, ni a la seguridad jurídica, buena fe, o confianza legítima, ni la detección de una irregularidad en relación con el límite de las ayudad sujetas al régimen "de mínimis" obliga a tramitar un procedimiento de revisión/impugnación de la resolución de concesión. Añade que cuando el interesado concurre al procedimiento de otorgamiento de la subvención lo hace aceptando no solo los controles por los órganos de gestión, sino la eventualidad de un ulterior control financiero previsto ex lege que, conforme el artíuclo 49 de la Ley 9/2007, puede determinar la incoación de un expediente de reintegro.

Sobre si la irregularidad detectada en el informe de auditoría (superación de los umbrales "de mínimis") es subsumible o no en alguna causa de reintegro, la sentencia señala que la resolución recurrida concreta cuál es la causa de reintegro apreciada: la prevista en el artículo 33.1.h) de la Ley 9/2007: "Adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea, de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro". Y la sentencia, frente a la alegación de la demandante de que era necesaria una decisión de la Comisión Europea declarativa de la presunta ilegalidad e incompatibilidad de la subvención, por la que se acordase la recuperación de la subvención, se inclina por la tesis de la Administración, consistente en que no era necesaria una decisión ad hoc de la Comisión Europea ordenando la recuperación de la subvención, pues los Estados miembros tienen la obligación de controlar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa comunitaria sobre el control de las ayudas cofinanciadas con fondos europeos, para lo cual la normativa comunitaria de aplicación habilita y requiere de los órganos de auditoría la revisión a posteriori de ayudas ya resueltas y pagadas; cita al efecto el artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea. Y concluye que el planteamiento de la demandante supone prescindir de la responsabilidad que tienen las administraciones públicas en cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, en particular, y en lo que aquí concierne, los umbrales establecidos para las ayudas sujetas al régimen "de mínimis".

Añade que como las bases reguladoras de las ayudas al amparo de las cuales se dictó la resolución que otorgó la subvención establecen que las mismas se sujetan al régimen del Reglamento n.º 1407/2013, la superación del umbral de 200.000 €, si se aprecia en la fase de gestión previa al otorgamiento de la subvención, puede ser causa para denegar nuevas ayudad, pero si se aprecia cuando la ayuda ha sido concedida y pagada, es causa de reintegro. Y concluye que la subvención sobre la que se acuerda el reintegro sí tiene la consideración de "nueva ayuda" a los efectos del Reglamente "de mínimis", en relación a la anterior del IGAPE, concedida unos días antes, y la nueva ayuda determinó la superación del umbral establecido en dicho Reglamento. Además, el artículo 33.1.i) Ley 9/2007 también establece como causa de reintegro "los demás supuestos contemplados en la normativa reguladora de la subvención", y, en este caso, la normativa reguladora de la subvención determinaba un límite cuantitativo que impedía el otorgamiento de esta ayuda en la cuantía que fue reconocida; por ello, no era necesario que la Administración efectuase ninguna notificación a la Comisión Europea para que valorase su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, y ello porque las bases reguladoras de la subvención determinaban que ésta se sujetaba al régimen "de mínimis", y el planteamiento de la recurrente supondría aplicar un régimen jurídico a la subvención distinto al establecido en las bases.

Por último, y en relación con el principio de proporcionalidad, razona la sentencia que las bases reguladoras de la subvención no contemplan la posibilidad de reintegro parcial por incumplimiento del límite "de mínimis", y los artículos 24.2 y 25 de la Orden reguladora regulan minoraciones aplicables en la fase de concesión en función de motivos distintos al que aquí concurre. Añade que es cierto que esa Sala viene manteniendo que en los casos que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad, pero en este caso no se acuerda el reintegro por falta de cumplimiento total del proyecto subvencionado, por lo que no concurre el presupuesto para aplicar el principio de proporcionalidad. Además, la subvención otorgada se concedió en régimen de concurrencia competitiva, y la pretensión de la recurrente entrañaría una modificación extemporánea del contenido de su solicitud de subvención, referido a un concreto proyecto con un concreto importe, habida cuenta de que el importe de la subvención se determina en función de un porcentaje de la inversión subvencionable, en detrimento de otros solicitantes que hubieran concurrido, generándoles indefensión.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la parte actora ha preparado recurso de casación en el que invoca las siguientes infracciones: (i) Apartados 2 y 7 del Reglamento (UE) 1407/2013, de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013. Alega que ninguno de dichos preceptos prevé causa de revocación (total o parcial) de una ayuda ya concedida, ni menos aún de reintegro. (ii) Artículo 44.2.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), al no concurrir el motivo de reintegro previsto en dicho precepto, ya que sí declaró el otorgamiento de la otra subvención. (iii) Artículo 37.1.h) LGS, al no concurrir el motivo de reintegro previsto en dicho precepto, al no encontrarnos ante una decisión de recuperación, esto es, una decisión de la Comisión Europea declarativa de una presunta ilegalidad e incompatibilidad de la subvención cuestionada, y menos aún que exija al Estado la necesaria reintegración de la misma. (iv) Principios de buena fe y confianza legítima - artículo 3.1.e) Ley 40/2015-, así como el de seguridad jurídica - artículo 9.3 CE-, al mantener la validez de un reintegro sobre la base de una causa inconcurrente y con plena abstracción de la realidad de los hechos y actos confirmatorios y reconocedores de la correcta actuación de su representada. (v) Artículo 107 Ley 39/2015, ya que el procedimiento de control financiero no confiere a la Administración la facultad para corregir, enmendar o contradecir sus actos firmes previos y favorables para los administrados, sin tener que seguir para ello la tramitación del procedimiento previsto en el citado artículo. (vi) Artículo 37.2 en relación con el artículo 17.3.n) LGS y la jurisprudencia, al considerar la sentencia inaplicable el principio de proporcionalidad.

Como justificación del interés casacional objetivo invoca, en primer lugar, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA. Alega, en resumen, que no existe jurisprudencia respecto a la interpretación y aplicación de los apartados 2 y 7 del Reglamento (UE) 1407/2013. Considera necesario que se esclarezca si es legítimo y ajustado a Derecho que una vez que la Administración ha determinado el objeto y alcance del procedimiento de control financiero (conforme a la causa prevista en el artículo 44.2.f) LGS), y tras constatar la falta de concurrencia de aquella concreta causa esgrimida, puede cambiar o ampliar aquel objeto y alcance a una circunstancia distinta e incluso no prevista expresamente en la norma referida. Considera también necesario que se aclare si la causa de reintegro sentenciada se ajusta al artículo 37.1.h) LGS, esto es, si en efecto nos encontramos ante una decisión de recuperación, que habría de adoptarse por la Comisión Europea previo análisis de compatibilidad o exclusión, declarativa de la presunta ilegalidad e incompatibilidad de la subvención cuestionada y que exija al Estado la necesaria reintegración de la misma. También resulta oportuno que se esclarezca si, aún en el hipotético caso de que pudiera quedar la subvención fuera del régimen de minimis, no por ello pasaría a ser ilegal ni incompatible, sino que procedería su comunicación/notificación a la Comisión Europea, toda vez que es competencia exclusiva suya la adopción de tal Decisión. Añade que la jurisprudencia no resuelve si la Administración, una vez confirmado el cumplimiento de las condiciones para resulta beneficiario de la ayuda, puede, a través de un control financiero y posterior de reintegro, revocar aquel acto (favorable, firme, vinculante y ejecutivo) de concesión de la subvención.

En segundo lugar, invoca el supuesto del articulo 88.2.a) LJCA. Alega que la sentencia realiza una interpretación y aplicación del Reglamento de Minimis en sentido contrario e incompatible con la interpretación a la que ha llegado la Audiencia Nacional en sus sentencias de 12 de noviembre de 2012 (rec. 433/2011) y de 7 de octubre de 2013 (rec. 1213/2011), que establecen que, de sobrepasarse el límite de minimis, la consecuencia jurídica no es ni debe ser en modo alguno la reintegración total de la ayuda, sino únicamente el límite de minimis.

También invoca los supuestos de las letras c) y f) del artículo 88.2 LJCA.

Por último, considera que concurre interés casacional por infracción del principio de proporcionalidad, alegando que el artículo 37.2 LGS no prevé la exclusión (en cuanto a su operatividad) que le atribuye la Sala de instancia, no menos aún que no proceda su aplicabilidad al caso que nos ocupa. Denuncia además la quiebra constitucional que supone no haber planteado por la Sala de instancia la cuestión prejudicial, pues no puede un Tribunal nacional alcanzar su propia, autónoma y exclusiva convicción sobre la forma correcta de interpretar el Derecho de la Unión, sin expresar los razonamientos que le conducen a esa conclusión y siempre dentro de los permitidos por la doctrina del TJUE.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 11 de marzo de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala, en concepto de parte recurrente, Rotogal, S.L., representada por el procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo; y, en concepto de parte recurrida, la Junta de Galicia, representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

El escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b) y d) del artículo 89.2 LJCA.

Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, son varias las cuestiones controvertidas que se suscitan en este recurso de casación.

En relación con la cuestión de si la Administración, una vez confirmado el cumplimiento de las condiciones para resultar beneficiario de la ayuda, puede, a través de un control financiero y posterior de reintegro, revocar aquel acto de concesión de la subvención, debemos referirnos al criterio jurisprudencial establecido por esta Sala y según el cual "[...] La verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de incoar un procedimiento de reintegro, ni aboca al procedimiento de revisión de oficio, pues la naturaleza jurídica de tal liquidación y abono no es la de una resolución que, de manera definitiva y firme, reconozca al beneficiario el derecho a percibir la subvención en la cuantía que se liquida y abona, sino la de una liquidación y pago provisionales sujetos, en su caso, a lo que resulte de comprobaciones ulteriores culminadas dentro del plazo de prescripción de cuatro años que establece el artículo 39.1 de la Ley General de Subvenciones.[...]" [por todas, SSTS de 14 de enero de 2020 (RCA 4926/2017) y 26 de noviembre de 2020 (RCA 2395/2019).

Y en relación a si es legítimo y ajustado a Derecho que una vez que la Administración ha determinado el objeto y alcance del procedimiento de control financiero (conforme a la causa prevista en el artículo 44.2.f) LGS), puede cambiar o ampliar aquel objeto y alcance a una circunstancia distinta e incluso no prevista expresamente en la norma referida, constatamos que esta es una cuestión no tratada por la sentencia, por lo que o se trata de una cuestión nueva y, por ello, no analizable en casación, o (ii) de entenderse que se está ante una omisión de la sentencia, su denuncia tendría su cauce revisor en el de la incongruencia omisiva, incongruencia que no ha sido invocada.

Por lo expuesto, las dos cuestiones a las que nos acabamos de referir carecen de interés casacional para la formación de jurisprudencia.

Resta por analizar el resto de las cuestiones planteadas.

La primera cuestión se refiere a si el incumplimiento o irregularidad consistente en la superación del límite de mínimis establecido en el Reglamento (UE) 1407/2013, de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013,

es o no constitutivo de la causa de reintegro establecida en el artículo 37.1.h) LGS. Dicho artículo establece como causa de reintegro "La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea, de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro". En iguales términos, artículo 33.1.h) de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, tomado en consideración por la Sala de instancia.

Para la recurrente resulta necesario, para acordar el reintegro con base en dicho precepto, la previa existencia de una decisión de adoptada por la Comisión Europea, previo análisis de compatibilidad o exclusión, declarativa de la presunta ilegalidad e incompatibilidad de la subvención cuestionada y que exija al Estado la necesaria reintegración de la misma.

Para la sentencia recurrida, en cambio, no era necesaria una decisión ad hoc de la Comisión Europea ordenando la recuperación de la subvención, pues los Estados miembros tienen la obligación de controlar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa comunitaria sobre el control de las ayudas cofinanciadas con fondos europeos, para lo cual la normativa comunitaria de aplicación habilita y requiere de los órganos de auditoría la revisión a posteriori de ayudas ya resueltas y pagadas.

Planteada en estos términos la controversia, y teniendo en cuenta que la decisión que proceda puede afectar a un gran número de situaciones, lleva a esta Sección a entender, como hace la mercantil recurrente, que concurre el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA y que, además, concurre la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, resulta necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que determine con precisión si la superación del límite "de mínimis" establecido en el Reglamento (UE) 1407/2013, de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013, constituye el supuesto de reintegro establecido por el artículo 37.1.h) LGS ( artículo 33.1.h) de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia).

Y en relación con el principio de proporcionalidad, la sentencia, frente a lo sostenido por la recurrente, considera que no resulta aplicable al incumplimiento del límite de mínimis.

Acerca de la virtualidad de este principio debemos comenzar recordando la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones; jurisprudencia que ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad de los casos examinados en diferentes ocasiones en las que esta Sala ha invocado y aplicado el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y luego ya plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Así, existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente su utilización para moderar los efectos del reintegro en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, considerando que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones [por todas, STS de 16 de noviembre de 2021 (RCA 6955/2020)]. Y en la STS de 2 de julio de 2018 (casación 3897/2015) hemos dicho que "[...] aunque en la normativa autonómica y en la Orden de convocatoria de las ayudas no se establezcan criterios de graduación de los incumplimientos, tal silencio en modo alguno significa que no debe operar aquí el principio de proporcionalidad".

Ahora bien, no existe jurisprudencia que resuelva si el principio de proporcionalidad resulta o no aplicable al incumplimiento del límite de mínimis, por lo que, por los motivos que la cuestión anterior, procede concluir que la presente cuestión presenta asimismo interés casacional para la formación de jurisprudencia.

De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar: (i) si la superación del límite "de mínimis" establecido en el Reglamento (UE) 1407/2013, de la Comisión, de 18 de diciembre de 2013, constituye el supuesto de reintegro establecido por el artículo 37.1.h) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones [ artículo 33.1.h) de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia]; y (ii) si el principio de proporcionalidad resulta o no aplicable al incumplimiento del límite de mínimis.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.