ATS 757/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 99/2015 , dimanante de las Diligencias Previas nº 1158/2010 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, por la que se condenó a Octavio como autor de un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 del mismo cuerpo legal (redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015) concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; con expresa condena en costas.

Asimismo se le condenó a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al legal representante de la sociedad "Promoempur, S.L" en la suma total defraudada de 190.000 euros; cantidad que devengará los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la sentencia anteriormente citada, Octavio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana López Reyes, formuló recurso de casación alegando cuatro motivos. El primero, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE , en relación con el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal . El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del principio "in dubio pro reo". El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 del mismo cuerpo legal (según redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015). El cuarto motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurrente alega, en primer lugar, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE , en relación con el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal .

1. Alega que es objetable la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de instancia, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para considerarla prueba de cargo suficiente, y entiende que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada como tal, específicamente, la declaración de los testigos.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que el 18 de diciembre de 2009 la empresa "Promoempur, S.L" recibió un ingreso de 260.572,69 euros procedentes de una devolución del IVA de la Agencia Tributaria, y el acusado Octavio , en su condición de administrador único de dicha sociedad desde el 25 de marzo de 2009, con propósito de obtener un beneficio económico y en perjuicio de la sociedad "Promoempur, S.L", en fecha 22 de diciembre de 2009 en Caixa Manresa realizó 6 cheques bancarios por importe de 38.000 euros cada uno de ellos.

   Tres cheques, con número NUM000 , NUM001 y NUM002 los entregó a D. Alexis , administrador de "Catalana del Taxímetro, S.L" sin que su entrega respondiera a ningún negocio previo con "Promoempur, St.". El cheque número NUM003 lo cobró el acusado directamente en Caixa Manresa en efectivo y lo incorporó a su patrimonio y el otro cheque, número NUM004 lo entregó a D. Ismael y Dña. Bibiana , quienes a su vez lo ingresaron en Bankia, sin que su entrega respondiera tampoco a ningún negocio previo con "Promoempur, S.L", ocasionando un perjuicio total a dicha sociedad de 190.000 euros.

   El cheque bancario NUM005 se reingresó el 19 de enero de 2010 en la cuenta bancaria de la empresa "Promoempur, S.L".

   Durante la tramitación del presente procedimiento han existido varios períodos de inactividad procesal, ninguno de ellos imputables al acusado y que son los siguientes: durante la fase de instrucción la causa estuvo paralizada desde el auto de fecha 17 de noviembre de 2013 por el que se acordó el sobreseimiento provisional dada la imposibilidad de comparecer el Sr. Jose Pedro , hasta su reapertura por auto de fecha 16 de noviembre de 2014 y por tanto con un período de paralización de 11 meses. Durante la fase de enjuiciamiento, y por los mismos motivos, la causa estuvo paralizada desde el auto de admisión de pruebas de fecha 16 de diciembre de 2015 hasta la efectiva celebración del juicio el 6 de junio de 2017, esto es, un período de paralización de más de 17 meses.

   El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de los siguientes medios de prueba:

   1. Declaración prestada por el acusado, y de la que extrae, como hechos reconocidos por éste, que en la fecha de los hechos era el administrador de la empresa "Promoempur S.L", y que en la cuenta bancaria de la que era titular la empresa, el 18 de diciembre de 2009, se recibió un ingreso de la Agencia Tributaria por importe de 260.572,609 euros correspondientes a la devolución del IVA, y cuatro días mas tarde, extendió 6 cheques por importe cada uno de ellos de 38.000 euros. Asimismo, reconoció que tales cheques no respondían a ninguna relación jurídica previa, si bien alegó que las cantidades reflejadas habían sido utilizadas para pagar deudas de la sociedad anteriores al ingreso de la Agencia Tributaria. El Tribunal rechaza la versión exculpatoria ofrecida por el acusado relativa al fin para el cual extendió los diversos cheques y su justificación.

   2. Declaración de los testigos. En primer lugar, valoró la declaración del Sr. Jose Pedro , quien fue socio mayoritario de la empresa y quien con motivo de fijar su residencia fuera del territorio español designó como administrador al acusado, y ello con el fin de proceder a la liquidación de la empresa. Negó que "Promoempur S.L." tuviera deudas frente a proveedores o frente a las administraciones públicas y confirmó el ingreso procedente de la Agencia Tributaria en la cuenta bancaria de la empresa, así como que la cantidad recibida desapareció pocos días después a consecuencia de los cheques extendidos por el acusado.

      En segundo lugar, valoró el órgano a quo la declaración testifical de Serafina , quien desempeñó funciones de administrativa de la sociedad desde finales de 2007 hasta febrero de 2010. Afirmó que la única persona con facultades para expedir cheques era el acusado y negó conocer a las mercantil "Catalana del Taxímetro S.L." ni a los señores Alexis , Ismael o señora Bibiana . Asimismo, añadió, que los gastos y deudas de la sociedad estaban domiciliados y se encontraban al corriente.

      En último lugar, el órgano a quo valoró la declaración del Alexis , administrador de la mercantil "Catalana del Taxímetro S.L." y amigo personal del acusado. Declaró que cobró tres cheques por importe de 38.000 euros cada uno y entregó al acusado el dinero en efectivo, extendiendo un recibo de pago de cada una de las cantidades entregadas, aportados a la causa.

   3. Documental aportada a las actuaciones.

      Así, a pesar de que el recurrente insiste en el destino que le dio al dinero recibido de la Agencia Tributaria, y la intención con la que extrajo tales cantidades de la cuenta bancaria de la misma, alegando que no se quedó con cantidad alguna, lo cierto es que el Tribunal de instancia valora la ausencia de prueba alguna al respecto y concluye que el acusado dispuso, en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad que administraba de parte de la cantidad recibida en concepto de devolución de la Agencia Tributaria. El Tribunal llega a esta conclusión valorando la totalidad de la prueba practicada y otorgando especial peso probatorio, no sólo a las declaraciones testificales y a la documental obrante en las actuaciones, sino también considerando que el acusado no ha podido acreditar a través de la documental aportada el destino que dice haber dado al dinero recibido, no constando, por ello, que lo destinara a pagar deudas o gastos de la sociedad.

      En lo que concierne al delito de apropiación indebida, la doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (actual artículo 253) sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

      El recurrente, en su condición de administrador único de la sociedad "Promoempur S.L." y sirviéndose de la disponibilidad de los fondos de la misma, dispuso en perjuicio de ésta y en beneficio propio de la cantidad de 190.000 euros, sin que dicha cantidad haya sido restituida a la empresa. Ello es suficiente para afirmar que se cumplen los elementos del tipo.

      En contra de lo que sostiene la parte recurrente, el Tribunal valoró racionalmente la declaración ofrecida tanto por el Sr. Jose Pedro , como por el resto de testigos y por el propio acusado y concluyó, de forma motivada, la razón por la cual no otorgó credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por éste último.

      Se considera, por tanto, que la prueba practicada por el Tribunal de instancia es suficiente. Asimismo, es correcto el juicio de inferencia realizado, relativo a la apropiación indebida denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

      Se inadmite el presente motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, alega el recurrente, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del principio "in dubio pro reo".

1. Entiende que no ha quedado acreditada la culpabilidad del acusado, y que la insuficiencia probatoria no le ha favorecido.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

3. Pues bien, no asiste la razón al recurrente. Se puede afirmar que existió prueba de cargo suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado. A este respecto nos remitimos al fundamento anterior de esta resolución.

   Precisamente por lo expuesto, no se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo", ya que éste opera, únicamente, cuando el Tribunal de instancia tiene dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. En este caso, el Tribunal consideró, acertadamente, suficiente la prueba practicada y razonó conforme a Derecho un pronunciamiento condenatorio. En ausencia de toda duda, no tiene sentido hablar del principio "in dubio pro reo".

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso alegado se formula, asimismo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 del mismo cuerpo legal (según redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015).

1. Argumenta, en idéntico sentido al motivo anterior, que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada, y ello por no tener en cuenta las declaraciones del acusado y la documental aportada en fase de instrucción en justificación de su versión de los hechos. Sostiene que el acusado no se apropió de cantidad alguna y que el dinero obtenido se utilizó para pagar deudas.

2. Tal y como se dijo en el motivo anterior, el cauce casacional empleado obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. No puede acogerse el motivo aducido por la parte recurrente por cuanto no respeta el factum de la resolución. El juicio de tipicidad está bien construido y el Tribunal de instancia subsume correctamente, en el fundamento jurídico sexto, los hechos declarados probados en el tipo penal aplicable. Por ello, y reiterando los argumentos arriba expuestos respecto a la razonabilidad de la conclusión alcanzada procede desestimar este motivo de recurso.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

   De lo expuesto se deriva la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3 de la LECrim .

En cuarto lugar alega el recurrente, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Expone que el plazo de paralización, en cómputo total, es superior a 28 meses, todos ellos imputables al Sr. Jose Pedro y al hecho de residir en Costa Rica, y entiende que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

   La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

3. Dicha alegación, tampoco puede prosperar. Tal y como indica la Sala de instancia, la duración total del procedimiento puede considerarse como excesiva, teniendo en cuenta la escasa complejidad de los hechos, pero no hasta el punto de apreciar la circunstancia como muy cualificada. El órgano a quo constata varios periodos de paralización, ninguno de ellos imputables al acusado derivados esencialmente de la imposibilidad de comparecer el sr. Jose Pedro , tal y como sostiene el recurrente, así como que el periodo total de paralización asciende a 28 meses, dentro de un total de 7 años y medio.

   Para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 del Código Penal nos debemos encontrar con una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016, de 28-4 ).

   Para aplicarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   En el supuesto de autos, no concurren los requisitos para poder apreciar la atenuante como muy cualificada, y confirmando la decisión alcanza por el órgano a quo en el fundamento jurídico cuarto de la resolución, se entiende que los periodos de paralización no tienen la entidad suficiente como para determinar la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   Se confirma, en este extremo, la conclusión alcanzada por el órgano de instancia, en cuanto que, si bien es cierto que existieron dos periodos de paralización de la causa, y ninguno de ellos imputables al acusado, lo cierto es que atendiendo a la duración de cada uno de ellos, no puede mantenerse que sean suficientes para afirmar que estemos ante paralizaciones de una especial y extraordinaria intensidad. Así, en un primer periodo, el plazo de paralización alcanzó los 11 meses, derivado de la imposibilidad de comparecer el Sr. Jose Pedro ; el segundo, en fase de enjuiciamiento, un total de 17 meses, desde el auto de admisión de pruebas hasta la celebración del juicio. Por ello, si bien es cierto que, en cómputo total, la paralización en la tramitación de la causa durante 28 meses constituye un retraso indeseable, debe confirmarse la correcta apreciación por parte del Tribunal de instancia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, y ello reiterando las consideraciones jurisprudenciales arriba expuestas que determinan la imposibilidad de apreciarla como muy cualificada.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: