STS 296/2018, 19 de Junio de 2018

Con fecha 18 de diciembre de 2017, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en apelación de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado 1/2015 del Juzgado de Instrucción número 2 de Valls, por delito de homicidio, dictó sentencia con los siguientes ENCABEZAMIENTO Y

El día 12 de abril de este año en la causa antes referenciada, recayó sentencia en cuya relación de hechos probados se hacían constar como tales los siguientes:

De conformidad a los términos del veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

1. Victor Manuel , de 27 años de edad en la fecha de los hechos, vivía en Octubre de 2014 en la localidad de Montblanc, en la CALLE000 n° NUM000 de Montblanc, donde residía con sus padres, y hermana.

   Matilde , de 37 años de edad en la fecha de los hechos, residía en la localidad de Montblanc, en la CALLE001 no NUM001 de Montblanc.

   Victor Manuel y Matilde mantenían una relación de vecindad desde su juventud.

2. Victor Manuel en aquella' época se dedicaba al cultivo de un .huerto ecológico en la población de Pira, en concreto en la Finca de Miralpeix-Horta de Alcáná que .era propiedad de sus progenitores. Para -guardar las herramientas y aperos de labranza Victor Manuel tenía alquilado un almacén en la calle Mitjá Lluna de Montblanc. En dicho almacén el acusado también guardaba gasolina.

3. El día 24 de octubre de 2014 sobre las 21:30 horas Victor Manuel acudió al pub Lennon de la localidad de Montblanc donde se encontraba Matilde . En dicho pub' Matilde Consumió alguna cerveza.

4. Tras abandonar el pub Lennon, Victor Manuel y Matilde , entre las 00:30 y las 01:00 horas se dirigiei-on al pub Xenon de la localidad de L'Espluga de Francolí a bordo del vehículo Dacia Duster con matrícula .... SZF de color blanco propiedad del acusado y que él mismo conducía. En el pub. Xenon Victor Manuel y Matilde consumieron una cerveza tamaño mediana cada uno de ellos y una tercera a medias.

5. Entre las 02:15 y 02:30 horas de la madrugada del día 25 de octubre de 2014, Victor Manuel y Matilde abandonaron el pub Xenon,montándose en el vehículo de Victor Manuel para regresar a la localidad de Montblanc, haciéndolo por los caminos de tierra que unen LŽEspluga de Francolí y Montblanc.

6. Dicho trayecto discurre parcialmente por. una Zknagc9ppéid como partida "Els Tossal", donde se encuentra uria2ifirlptde almendros a unos 4 km de L'Espluga de Francolí y a cilii51--rlkm de Montblanc, alejada de núcleo urbano y sine luz artificial, ' propiedad de los hermanos Clemente y que. había pertenecido anteriormente a' lá familia de José , padre del acusado, lugar donde Victor Manuel y Matilde se detuvieron y bajaron del vehículo.,

7. Estando allí y en determinado momento, Victor Manuel ' realizó maniobras de sofocación sobre Matilde , maniobras que no le provocaron la muerte quedando tendida boca arriba y privada de conocimiento Matilde , sufriendo como consecuencia de dichas maniobras infiltrados hemorrágicos (hematomas) a ambos lados nasales (región malar) y en maxilar superior, lesiones todas ellas ante-mortem.

8. Encontrándose Matilde en dicha posición y sin conocimiento y creyéndola muerta Victor Manuel , este le prendió fuego.

9. Matilde falleció a causa de un shock térmico producido por la exposición al fuego, sufriendo las siguientes lesiones además de las ante-mortem ya referidas: múltiples fracturas bilaterales a nivel acrornioclavicular (articulación del, hombro, acompañada de luxación), y a nivel de costillas inferiores y de predominio posterolateral, a varios niveles y con múltiples fragmentos, secundarias a la acción destructora del fuego; quemaduras de 10, 20, 30 y 40 (carbonización) grado, en el macizo craneofacial, cuello, totalidad de tórax y abdomen (dejando libre la zona abdominal inferior y suprapúbica), extremidades superiores (más afectada la extremidad superior izquierda), la espalda (queda libre la'zona dorsal central y parte de la región glútea izquierda), las extremidades inferiores aunque la parte anterior de ambas piernas quedaron conservadas así como la región anterior del muslo izquierdo; quemaduras de menor grado en la zona facial media y superior centrales; coloración negruzca de la piel (reseca y resonante), desfiguración del rostro (boca abierta por la retracción), abrasamiento de pelos y- áreas intensamente destruidas (regiones laterales y posteriores del tronco correspondiente con fracturas costales y apertura de cavidades torácica y abdominal. bilateral a nivel postorolateral, con salida de vísceras abdominales), y grandes desgarros cutáneos y musculares, especialmente a nivel toracoabdominal; presentando una superficie corporal total quemada de un 70 %.

10. Después, Victor Manuel se subió a. su vehículo, 'no habiendo quedado probado donde pasó la noche, regresando a su domicilio sobre las 9:30 horas del día 25 de octubre de 2015.

11. Matilde había consumido bebidas alcohólicas el día de los hechos presentándose en el momento ser tomadas las muestras tras el hallazgo de su cadáver, un grado de impregnación alcohólica de 1,78 gramos de alcohol por litro de sangre. Igualmente, Matilde el día de los hechos había ingerido psicofármacos en concentraciones terapéuticas.

12. Por las circunstancias en que se produjeron los hechos, Matilde vio notablemente disminuidas sus posibilidades de defensa.

13. El cadáver de Matilde fue encontrado el día 26 de octubre de 2014 sobre las 16:00 horas.

14. Victor Manuel es un politoxicómano de larga duración con adicción al alcohol y a la cocaína. Tras diversos tratamientos de deshabituación, reinició el consumo a' partir de septiembre de 2013. No ha quedado probado que dicho hábito de consumo disminuyera de forma estructural su capacidad para entender lo bueno y lo malo o para comportarse según dicha comprensión.

15. Victor Manuel presenta rasgos de trastorno de déficit de atención e hiperactividad, principalmente, alta impulsividad y baja tolerancia a la ,frustración. No ha quedado probado que dichos rasgos disminuyeran de forma estructural su capacidad para entender lo bueno y lo malo o para comportarse según dicha comprensión.

16. El día de los hechos y con carácter previo a los mismos, Victor Manuel consumió diversas cervezas y a consecuencia de dicho consumo sufría al tiempo de los hechos una leve disminución de sus capacidades para entender y conocer lo bueno y lo malo .y para comportarse .según dicha comprensión.

17. Sobrevivió a Matilde su padre Apolonio , de 67 años de edad y su hermano Cosme , de 40 años de edad en aquel momento. Apolonio falleció el día 6 de noviembre de 2014 debido a una cardiorniopatía.

    La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: "

    FALLO: Como Magistrada-Presidenta del TRIBUNAL DEL , JURADO de conformidad con el veredicto de"culpabilidad expresado por el Jurado:

CONDENO a Victor Manuel como autor de 'un delito ,de 'homicidio del art. 138 CP (en redacción de LO 10/95 de 23 de noviembre), concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las agravante de abuso de superioridad y dé aproveChamiento de las circunstancias de lugar y tiempo ambas del art. 22.2 CP , y como circunstancia atenuante la de embriaguez del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP , a la pena de, 15' años de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de la pena sé le abonará al condenado el tiempo que' hubiera estado privado de libertad provisionalmente por esta causa.

IMPONGO a Victor Manuel como pena accesoria al delito de homicidio, la prohibición de aproximación 'a menos de 200 metros a Cosme , su domicilio, lugar de trábajo, cualquier otro en que se encuentre o sea frecuentado por él por tiempo de 25 años, pena que se cumplirá deforma simultánea a la prisión.

CONDENO a Victor Manuel a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Cosme en la cantidad de 4.149,20 euros por daños materiales y en 135.000 euros por daños morales, cantidades que devengarán el interés legal procesal del art. 576 LEC .

CONDENO a Victor Manuel al abono de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Contra la anterior resolución, la representación procesal del acusado, Victor Manuel , interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales, con la oposición del Ministerio Fiscal y de la -acusación particular ejercida en interés y representación de Cosme .

Ha sido designada Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal".

El Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de este año por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la" Audiencia Provincial de Tarragona en el Procedimiento núm. 3/15, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/15 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valls, que queda PARCIALMENTE REVOCADA, en el sentido de imponer al acusado la pena privativa de libertad de 14 años y 6 meses, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la' sentencia y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, a las partes personadas y' personalmente al acusadoi haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala. Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Victor Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la Constitución .

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la Constitución , en relación al derecho a la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con el art. 10.2 de la Constitución Española , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

QUINTO.-Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECrim . por infracción del art. 24 de la Constitución .

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción de precepto penal sustantivo, por inaplicación indebida de la eximente (20.2) o de la atenuante de embriaguez (21.1 en relación con 20.2), o alteración psíquica dela rt. 2.1 en relación 201. del Código penal.

SÉPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos que muestran ese error.

OCTAVO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 882 de la LECRim ., por infracción del art. 24 de la Constitución por incorrecta aplicación del art. 66 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de mayo de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 7 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso se origina en la sentencia del Tribunal de Jurado que condena al recurrente como autor del delito de homicidio, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar y la atenuante de embriaguez, a la pena de 15 años de prisión y accesorias legales. Esta sentencia es confirmada en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, si bien estimó parcialmente el recurso para corregir un defecto en la individualización de la pena. En su consecuencia, la pena definitivamente impuesta es de 14 años y seis meses de prisión.

El recurso de casación se formaliza, por lo tanto, contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia. Éste procedió, en virtud del recurso de apelación, a revisar el contenido de la condena, comprobando la regularidad y la suficiencia de la actividad probatoria valorada por el tribunal del jurado y expuesta en la motivación de la sentencia por la magistrado presidente del Tribunal del Jurado, de manera que es esta sentencia la que es objeto de la revisión a través del recurso de casación.

En el motivo primero denuncia la vulneración de su derecho de defensa que entiende ha sido vulnerado al no haber apartado del acervo probatorio la entrada y registro que se acordó respecto de la casa del recurrente. Entiende que el mismo se adopta después de haber obtenido la información a partir de la declaración testifical del acusado, antes de la formal imputación, pero cuando ya se sabía que el imputado era sospechoso del hecho, por lo tanto, arguye, se le privó de su derecho al proceso debido en la medida en que la base indiciaria, en cuya virtud se acuerda el registro, se obtiene de una prueba testifical en la que el hoy acusado había declarado sin haber adquirido la condición de imputado, pese a que desde la investigación se disponía de elementos para encausarle en la investigación y, por lo tanto, ejercer su derecho de defensa. El fundamento de la impugnación radica en que declaró como testigo cuando lo procedente era hacerlo como imputado y, por lo tanto, asistido de los derechos de defensa correspondientes a esa situación procesal. De esa irreguralidad resultan elementos indiciarios que al ser nulos, no pueden conformar la pretensión de injerencia en el domicilio que, por conexión, es nulo.

El motivo debe ser desestimado. La cuestión que el recurrente deduce fue objeto de una primera resolución por parte del magistrado que instruyó la causa y que en aplicación del artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , depuró y sacó de la causa aquellas actuaciones que, a requerimiento de la parte, entendió que lesionaban el derecho de defensa. Concretamente, se apartaron del acervo probatorio dos declaraciones del acusado, realizadas como testificales, y las declaraciones de los familiares del acusado, quienes no fueron advertidos de la previsión del artículo 416 de la Ley procesal penal . Se mantiene la primera declaración del hoy recurrente. El auto del 12 enero 2016 fue confirmado por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en auto del 19 septiembre 2016. La resolución es clara. Se aparta del acervo probatorio la testifical del hoy recurrente cuando existían sospechas de su intervención y se mantenían el resto de actuaciones de investigación que ahora cuestiona, como el registro y su primera declaración. El primero de los autos dictados recoge la secuencia de los hechos y permite constatar los datos precisos para la resolución de esta queja. El inicio de actuaciones se produce por denuncia de desaparición de una persona. Esta denuncia, formulada por el padre, da lugar a una serie de actuaciones, entre ellas la toma de declaración como testigo del recurrente, pues en la denuncia se afirmaba que había estado con ella. En su declaración el recurrente manifestó que había dejado a la fallecida en una determinada zona urbana sacando dinero del cajero automático. Ese extremo tiene relevancia porque cuando el padre de la fallecida llama a los agentes policiales para interesarse por el resultado de la investigación, estos le preguntan sobre las tarjetas de crédito de su hija, y el manifiesta que carecía de ellas. Este hecho es el que pone al recurrente bajo la sospecha por la investigación. Es por ello que desde la instrucción, primero, y posteriormente las sucesivas instancias judiciales que han conocido del tema, han declarado la corrección de esa primera testifical, al tiempo que han apartado del acervo probatorio las sucesivas testificales del posteriormente acusado, pues en tales actos procesales existían contra el acusado sospechas suficientes para atribuirle la condición de imputado y, por lo tanto, los derechos inherentes a esa condición. Respecto al contenido del registro acordado por auto del 6 noviembre 2014, comprobamos la corrección de su adopción desde los siguientes indicios: el que fuera la última persona en compañía de la fallecida, la manifestación del acusado afirmando que la dejó sacándo dinero de un cajero automático, la manifestación del padre afirmando carecer de las tarjetas de crédito, las manifestaciones de testigos afirmando que el acusado manifestó haberla dejado en casa, el hecho de disponer de un vehículo todo terreno necesario para ir al lugar donde se produjo la muerte, así como el hecho de disponer de gasolina con la que se roció a la víctima y, por último, el hecho de que la muerte se produce en que una finca que había sido propiedad de la familia el acusado, y por lo tanto la conocía. Esos indicios no resultan de las diligencias que han sido anuladas, la testifical del acusado y la de su familia, sino que resulta de diligencias no aquejadas de irregularidad alguna. Por lo tanto, y como dice la resolución judicial que acuerda no apartar del acervo probatorio la entrada y registro, con esos datos cualquier juez concedería una entrada y registro. Las dos testificales posteriores a la aparición del cadáver de Matilde , nada tienen que ver con los indicios que se declaran para fundamentar el registro domiciliario, por lo tanto son independientes de los que el tribunal ha apartado del acervo probatorio por su irregularidad.

Constatada la regularidad de las delegaciones de investigación realizada, el motivo se desestima.

En el segundo motivo plantea una vulneración del contenido de los artículos 24 y 10 de la Constitución que entiende se produce, abogando por la nulidad de las declaraciones periciales practicadas en el juicio oral por la comunicación entre peritos. Se refiere a que los peritos que intervinieron en el juicio oral, mientras aguardaban a la salida del juicio contactaron con los peritos que ya habían depuesto, con vulneración del artículo 704 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Concreta el contenido de su impugnación que refiere a los peritos que peritaron sobre la combustión del cadáver.

Señala como precepto infringido y causante de la nulidad el artículo 704 de la Ley procesal penal a cuyo tenor "los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona". Ésa norma prevista para los testigos no es, por entero, de aplicación a los peritos. Los primeros son llamados al proceso para expresar lo que sensorialmente han percibido, lo que han visto y lo que han oído, de manera que el fundamento del precepto es el de no entorpecer la declaración de quien ha visto u oído un hecho que tiene relevancia en el proceso de reconstrucción para no perjudicar su testimonio y ser, por lo tanto, lo más fiable posible. El perito, por el contrario, no va a declarar sobre un hecho que ha percibido sensorialmente, sino que es llamado al proceso para proporcionar conocimientos científicos, o de otra naturaleza, necesarios para analizar un hecho y proporcionar al juzgador, como profesionales y expertos, los conocimientos técnicos precisos para interpretar un hecho y darle la relevancia penal. Es por ello que el precepto en el que invoca la irregularidad no afecta con la intensidad que el recurrente propone a los peritos quienes son llamados a emitir opiniones técnicas y científicas sobre un hecho que ha sido traído al proceso y en el que los peritos no son testigos sino expertos en la cuestión necesitada de su conocimiento. Precisamente es factible la declaración conjunta de los peritos para asegurar un mayor conocimiento de la pericia.

Consecuentemente motivo se desestima

En el tercer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En su desarrollo argumental el recurrente expone lo que consideran elementos indiciarios "que son olvidados por las diversas instancias judiciales y que introducen serios elementos de duda en cuanto a la autoría del condenado". Sobre su cita elabora distintas conjeturas a partir del teléfono del acusado, de un folleto de una la feria de coches, de documentación bancaria, de la existencia de huellas de las ruedas del vehículo, de una colilla aparecida en lugar de los hechos, del marco horario de desplazamientos, del combustible empleado para quemar el cadáver, papeles revistas y la prueba de ADN sobre vestigios encontrados en el lugar de los hechos.

El motivo se desestima. La sentencia del Tribunall de Jurado es extensa en la motivación sobre proceso de convicción alcanzado por el jurado y ratificado por el magistrado presidente en lo que afecta la racionalidad de la injerencia sobre la culpabilidad del acusado. La sentencia es larga y precisa en su contenido motivador. La revisión del pronunciamiento condenatorio y, concretamente, sobre asistencia a la precisa actividad probatoria, ha sido realizado por el Tribunal Superior de Justicia. Ahora, nuevamente en casación, plantea su queja casacional reiterando el cuestionamiento de la actividad probatoria que realizó ante el Tribunal Superior de Justicia, olvidando que la función de valorar la prueba corresponde el jurado y la revisión al tribunal de apelación. La sala de casación conoce de la casación contra la sentencia el Tribunal Superior de Justicia y su función no puede consistir en ser una tercera instancia, sino la de cuestionar la falta de racionalidad de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia cuando procede a la revisión del fallo condenatorio. Todos los cuestionamientos que realiza en casación han obtenido respuesta por el Tribunal Superior de Justicia. Así, cuando refiere que hubo una llamada del acusado a través de su teléfono móvil, es considerado irrelevante en la sentencia, y no se discute; tampoco son relevantes la mala calidad de las imágenes videográficas obtenidas por una cámara de una farmacia, pues lo único que indica es que no se pudo identificar el coche. La aparición de la tarjeta de crédito en las inmediaciones del lugar donde se produjo el crimen fue objeto de investigación y su resultado incorporado a causa, sin que de la misma se reduzca un hecho que favorezca o perjudique al acusado. El jurado analizó y valoró que el acusado era la única persona con la que estuvo la víctima en dos establecimientos, que el acusado conocía el lugar donde se produjo el fallecimiento, porque la finca que había sido de su propiedad, que hubiera una coincidencia entre los mecheros encontrados en el lugar en que se quemó a la víctima y los encontrados en la casa del acusado, que el acusado tuviera acceso a la gasolina, precisamente la que la pericia determinado que fue empleada para quemar el cadáver. El tribunal también ha tenido en cuenta los marcos horarios imposibilita una versión alternativa y la propia actuación del acusado con posterioridad a la muerte, cuando es indagado por el lugar donde podría encontrarse la fallecida, expresando hechos inciertos y sin ponerse en contacto con los padres aun sabiendo que habían estado juntos y que habían denunciado su desaparición.

La valoración del tribunal del jurado ha sido ratificada en su contenido incriminatorio por el Tribunal Superior de Justicia de manera que esta sala constata la existencia de la precisa actividad probatoria y la racionalidad de inferencia para declarar un hecho probado ya parece motivado en la fundamentación de la sentencia.

En cuarto los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por la inaplicación del atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código penal . Refiere como fundamento de la impugnación que el haber depositado un aval solidario por importe de 60.000 €.

El motivo nada tiene que ver con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto el derecho fundamental que arguye ha sido satisfecho en la medida en que el tribunal ha dado una respuesta a la pretensión deducida en la calificación. El fundamento de derecho tercero aborda la atenuante de reparación del daño argumentando que la entrega que hacer acusado de la cantidad no es producto de su deseo de poner de manifiesto un intento de reparar el daño causado y admitir la vigencia de la norma quebrantada, sino que es el resultado de la actuación judicial encaminada a asegurar los posibles responsabilidades inherentes a los hechos y que de no haber sido realizado hubiera abierto las vías ejecutivas procedentes. Con esta argumentación el tribunal satisface la demanda de tutela judicial explica. El motivo debió ser opuesto por infracción de ley pero el hecho probado no permite la declaración de un presupuesto fáctico de reparación, pues como se dice en la sentencia la reparación no se alcanza por el cumplimiento de un requerimiento efectuado desde la instrucción para asegurar las previsiones de ejecución que se van a declarar en la sentencia definitiva. En este sentido es reiterada la jurisprudencia en la que se afirma que la conducta de atender el requerimiento judicial para asegurar cautelarmente las responsabilidades civiles "no revela una deriveración de la culpabilidad y un restablecimiento del orden jurídico lesionado por el acusado", no es un acto dirigido a reparar el daño producido sin una actuación de respuesta al requerimiento judicial efectuada.

Consecuentemente el motivo se desestima.

También por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuestiona la aplicación indebida de las agravantes de abuso de superioridad, de aprovechamiento de circunstancias de tiempo y lugar, considerando que no concurren en ambas el elemento subjetivo de las agravaciones.

Nuevamente recurso es erróneamente planteado. La tutela judicial efectiva se ha dispensado la medida en que el tribunal ha dado respuesta a la pretensión de supresión de estas agravantes formuladas ante el Tribunal Superior de Justicia. Éste, al conocer de la apelación, da respuesta a la queja planteada y hace referencia a la conformación del abuso de superioridad desde la distinta estructura física del acusado y su víctima, tanto en la envergadura como la estatura, circunstancia que ha de ser analizada junto a la intoxicación etílica de la acusada, acreditada a través de alcoholemia detectada que el tribunal ha considerado suficiente para conformar el presupuesto fáctico del abuso de superioridad. De igual manera el tribunal constata la racionalidad de la declaración fáctica que permite la agravación de aprovechamiento de tiempo y lugar, pues el suceso tiene lugar en un descampado de madrugada sin posibilidad por la víctima de pedir auxilio y ni evitar la agresión sufrida.

Consecuentemente el motivo se desestima.

Por error de derecho de artículo 849.1 de la Ley procesal penal denuncia la inaplicación al hecho probado, como eximente completa o incompleta por la la embriaguez que se declara probada. La vía impugnatoria elegida por el recurrente parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado cuestionando, desde ese respecto, la aplicación del precepto penal sustantivo que invoca como ir aplicado o indebidamente aplicado al hecho probado en el particular que refiere sobre ingesta alcohólica declara que el acusado "consumió diversas cervezas de consecuencia de dicho consumo sufría al tiempo los hechos una leve disminución de sus capacidades para entender y conocer lo bueno y lo malo y para comportarse según dicha comprensión". A esa descripción fáctica no puede aplicarse la exención, completa o incompleta, que recurrente solicita el recurso pues la afectación leve de sus capacidades psíquicas se corresponden con la aplicación de la atenuante simple.

Con el mismo ordinal denuncia un error de hecho en la valoración de la prueba. En el motivo no designa propiamente un documento sino que refiere la falta de motivación y falta de valoración de la ausencia de la edificación del coche desde la cámara de una farmacia o la ausencia de una investigación sobre un folleto publicitario y el número de tarjeta de crédito hallado en el lugar de los hechos. Estas tres diligencias ya fueron analizadas cuando el recurrente denunció la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que cuestionaba que aquellos que estén o no habían sido convenientemente investigados cuando lo cierto es que se investigó pero no dieron lugar a un resultado que favoreciera o perjudicada al acusado en su situación procesal. En el nordeste que a la denuncia no puede ser declarada en la medida en que no se trata de un documento que acredite ninguna.

Plantea la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la incorrecta aplicación del artículo 66 del Código penal , solicitando una nueva individualización de la pena a tenor de la estimación de los motivos anteriores. El motivo es planteado con carácter subsidiario a los anteriores y dependiente de su estimación, por lo que son desestimados, éste debe ser desestimado.