ATS 667/2018, 26 de Abril de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:6728A |
| Número de Recurso | 56/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 667/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 667/2018
Fecha del auto: 26/04/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 56/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 56/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 667/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de abril de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) dictó sentencia el 24 de noviembre de 2017, en el Rollo de Sala nº 33/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 5/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, en la que se condenó a Angelica , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 831,43 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.
Y se absolvió a Marino y a Teodoro del delito contra la salud pública por el que venían acusados.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Margarita Sánchez Jiménez, en nombre y representación de Angelica , alegando como motivos: 1) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba. 2) Infracción de ley por error en la apreciación y valoración de la prueba. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 368.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Se formalizan los dos primeros motivos del recurso por infracción de ley por haber incurrido el Tribunal en error en la apreciación de la prueba.
Alega en el motivo primero que de la prueba practicada no se puede acreditar la comisión de delito alguno; y en el motivo segundo, que la prueba debe valorarse en el mismo sentido que respecto a sus hijos y ser absuelta.
En ambos motivos, con independencia de la vía impugnativa utilizada, la recurrente plantea la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).
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Relatan los hechos probados que, el día 27 de mayo de 2014, la acusada poseía en su domicilio las siguientes sustancias: 61 envoltorios que contenían cocaína, con un peso neto de 4,380 gramos, una pureza del 40%, y un valor en el mercado de 254,921 euros; una bolsa de plástico de pequeñas dimensiones que contenía cocaína, con un peso neto de 9,939 gramos, una pureza del 37% y un valor de 535,095 euros; bolsa de plástico con lidocaína, con un peso neto de 1,804 gramos y un valor de mercado de 28,385 euros; una bolsa con precinto que contenía marihuana, con un peso neto de 0,279 gramos, una pureza del 17% y un precio de mercado de 1,284 euros. Además, tenía en su domicilio una báscula de precisión marca Proscade, así como 340 euros fraccionados en billetes de 50 y 20 euros y diversas joyas.
La acusada, tras percatarse de la presencia en su domicilio de los agentes de la autoridad, con motivo de la entrada y registro realizado, comenzó a tirar sustancias estupefacientes por el inodoro. Las sustancias aprehendidas se encontraban en distintas partes del domicilio, tanto en el aseo, concretamente sobre la tapa cisterna del váter y dentro de un bolso de piel que se encontraba sobre la taza del baño, como en dos habitaciones y en la cocina.
En el momento de la entrada y registro, los acusados Marino y Teodoro , hijos de la acusada, se encontraban dentro de la vivienda. Marino había llegado a la vivienda momentos antes de que se iniciara la entrada y registro. La acusada tenía la intención de destinar las sustancias referidas para el tráfico ilícito. No considerándose suficientemente acreditado que los acusados Marino y Teodoro participaran en la posesión de las sustancias intervenidas y en su tráfico ilícito. Los acusados en la fecha de los hechos no tenían trabajo ni ingresos conocidos, salvo la acusada que percibía una pensión de unos 350 euros mensuales. La acusada no tiene antecedentes penales y no es drogodependiente.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que manifestaron que durante las labores de vigilancia que llevaron a cabo por la zona donde vivía la acusada, con motivo de diversas quejas vecinales que alertaban de venta de droga en la misma, vieron a personas conocidas por su condición de toxicómanos entrar en el domicilio de la acusada y salir a los pocos minutos; además, fue vista por los agentes en la plaza existente debajo de su domicilio realizando movimientos de solapamiento de manos con terceras personas, haciéndolo hasta tres o cuatro veces cada mañana y hasta siete veces por las tardes. Asimismo, cuando la recurrente se percató de la presencia de los agentes en su domicilio, en el momento en que se iba a practicar el registro, se dirigió al aseo para tirar algunas de las sustancias estupefacientes que poseía.
Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
La Sala de instancia argumenta de forma razonable y lógica que la droga incautada a la recurrente estaba destinaba al tráfico a terceras personas atendiendo a su cantidad, pues si bien la misma manifestó en el acto del juicio que la droga era para el consumo de su hijo pequeño, la sustancia estupefaciente excedía de forma notable de la dosis media diaria de un consumidor. En efecto, aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor habitual durante 5 días, habiéndose fijado el consumo medio en relación a la cocaína en 1,5 gramos diario y el acopio para cinco días en 7,5 gramos ( STS 741/2016, de 6 de octubre ). En el presente caso la droga ocupada excede con creces de dichos parámetros. Además, razona la Audiencia que no se ha acreditado en modo alguno la drogodependencia del hijo de la acusada.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la acusada realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP , teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente la prueba testifical, el informe pericial toxicológico y la diligencia de entrada y registro, siéndole intervenida también a la recurrente, además de la sustancia estupefaciente, útiles para la preparación de la droga para su venta.
Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2 CP .
Alega la escasa gravedad de los hechos y que es el último eslabón de la cadena, así como que siempre ha vivido en un barrio marcado por la marginación social y con varios hijos a su cargo.
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Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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El Tribunal de instancia valora la cantidad de droga intervenida (14,319 gramos de cocaína), apuntando que además la acusada poseía una droga adicional sin determinar, la cual no pudo ser intervenida porque la misma tiró por el inodoro cuando llegaron los agentes a su domicilio; que la cocaína se hallaba distribuida en múltiples papelinas; que la acusada se dedicaba al tráfico con cierta habitualidad, observándose en los seguimientos y vigilancias policiales una pluralidad de entregas; y que no consta su condición de consumidora.
En el presente caso, la cantidad de droga incautada no permite afirmar que estemos ante hechos que revistan escasa entidad, encontrándose además en el domicilio de la recurrente útiles para la preparación y venta de la droga; asimismo, de las investigaciones policiales resulta que no se trataba de una actuación esporádica de la acusada, realizando dichos actos de tráfico con habitutalidad y utilizando su domicilio para ello.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
