SAP Zaragoza 306/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2018:908 |
| Número de Recurso | 918/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 306/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00306/2018
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0007140
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000918 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000285 /2017
Recurrente: Gregorio, Jaime
Procurador: MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ
Abogado: CRISTINA MARTINEZ BELLIDO
Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado: JOSE MANUEL BOLEA FERNANDEZ-PUJOL
SENTENCIA núm 306/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 285 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 918 /2017, en los que aparece como parte
apelante, Gregorio y Jaime, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ y asistidos por el Abogado Dª. CRISTINA MARTINEZ BELLIDO, y como parte apelada, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ y asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL BOLEA FERNANDEZ-PUJOL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 29 de junio de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por Gregorio y Jaime frente a IberCaja Banco, S.A. y, consecuentemente, declaro la nulidad de la estipulación séptima del contrato de préstamo hipotecario de 19 de enero de 2004, sobre gastos a cargo del prestatario, y condeno a la demandada a pagar a los demandantes la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS Y CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (350,44 euros), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra, y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas."
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos ; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes procesales
Solicitó la parte actora la nulidad de la cláusula financiera denominada "Gastos a cargo de la parte prestataria" -folio 25 de la causa- de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 19 de enero de 2004, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber abonado, a su juicio, la prestataria. Tales cantidades reclamadas eran las siguientes:
Concepto reclamado Importe
Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 218,33 euros
Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 132,11 euros
Gestoría 148 euros
Cuota del ITP y AJD 2.316,6 euros
Total 2.815,04 euros
La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, que la misma, junto con el importe de los intereses y las comisiones obedecía a una misma oferta global, que la acción estaba prescrita o caducada y que se reclamaba el pago de lo indebido.
La sentencia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas.
La actora formula recurso fundada en los siguientes extremos:
-Estima con arreglo a los razonamientos de la instancia que ha de abonársele también el importe del impuesto de ITP y AJD y los gastos de la gestoría que fueron rechazado en la instancia.
La parte demandada reitera los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.
Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios
Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero, (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada
cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.
Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
-
la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo, la nº 560/2016, de 22 de noviembre, y el autos nº 17/2017, de 5 de enero.
Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.
Consecuencias de la declaración de nulidad
Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos:
"DECIMOCUARTO.- Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.
Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Bancoprestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.
Gastos reclamados y su procedencia
En cuanto a los concretos gastos reclamados, esta Sala se ha decantado por los siguientes criterios:
1-Notaria
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que - sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria "permitiría una distribución equitativa" .
Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.
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La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos...
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