ATS 680/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 21/2016 , dimanante de Sumario 477/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Verín, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Herminio , como autor responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de residir cerca o acecharse a la localidad de Osoño, si la perjudicada volviera a residir en dicha población, así como la de acercarse a menos de 50 metros de la víctima, su domicilio o cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como la de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de cuatro años y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Adoracion . en la cantidad de 3.000 euros, más los intereses legales, así como al pago de las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado del delito de agresión sexual continuado que se le imputaba".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Santos (hijo de Herminio ), mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña del Arco Herrero.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 116.1 del Código Penal .

3. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 115 del Código Penal .

4. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Adoracion ., representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Álvarez Blanco, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .

Considera insuficiente la prueba practicada para la condena. La declaración de la víctima no alcanzó los parámetros jurisprudencialmente exigidos para otorgarle eficacia acreditativa de los hechos en su día denunciados. Fue contradictoria, no precisó el hecho por el que finalmente fue condenado y tenía una clara animadversión frente al acusado. No existieron elementos que corroboren su declaración.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

3. Se describe en los Hechos Probados que, en el mes de diciembre de 2014, sin que pueda determinarse el día, Herminio acudió al domicilio de su vecina Adoracion ., la cual presenta un retraso mental de leve a moderado y un deterioro cognitivo grave y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la obligó a realizarle una masturbación.

   No ha resultado acreditado que el acusado, bajo presiones psicológicas y físicas, de forma reiterada y desde hace años y, aprovechándose de la vulnerabilidad de la mencionada, hubiera mantenido con ella relaciones sexuales no consentidas, consistentes en tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetración vaginal.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de la víctima, en el sentido de los Hechos Probados.

      Consideró el Tribunal que ha venido manteniendo desde su primera manifestación una idéntica versión de lo ocurrido, sin contradicciones, a salvo de alguna variación no esencial. Y así, comenzó relatando la misma cómo en el día indicado el acusado acudió a su domicilio y pretendió mantener relaciones sexuales, a lo que aquélla se opuso, manifestándole entonces que le masturbara, lo que ella hizo. Consideró el Tribunal explicable por su relato la "pretendida contradicción" puesta de manifiesto por la defensa, cuando Andrea . manifestó, en su segunda declaración, ante el Juez Instructor, que ese día no había mantenido relaciones sexuales con el acusado.

   2. - La declaración de Serafina ., hermana de la víctima, que relató en el plenario cómo Andrea . le refirió que ese día el acusado le obligó a que le masturbara. Y para el Tribunal resultó determinante, por su contundencia, la declaración efectuada por la testigo Andrea , asistente de ayuda a domicilio, que acudía de forma regular a casa de Adoracion . y que el día de los hechos pudo ver cómo el acusado salía de la vivienda abrochándose la bragueta y que al entrar ella en el interior pudo ver cómo Adoracion . salía corriendo hacia el baño en actitud nerviosa. El Tribunal descartó que pudiera existir duda alguna de si lo que vio fue al acusado salir de la vivienda o que lo viera en el camino, como pretendía la defensa. Fue contundente al afirmar que vio salir al acusado de la vivienda.

      Esta misma situación la puso de manifiesto a otra compañera, Crescencia , que, como testigo de referencia, corroboró los extremos mencionados por Andrea .

   3. - La pericial practicada en el acto del plenario por los médicos forenses. Pusieron de manifiesto la fiabilidad del testimonio prestado por la víctima, no habiéndose apreciado fabulación en su relato.

      El acusado negó su participación en los hechos, señalando que aquel día salía del camino existente junto a la casa de Adoracion ., lugar al que acudía para recoger unas berzas para alimentar a las gallinas de un vecino del pueblo que había fallecido, y que, si la testigo Andrea le pudo ver subiéndose la cremallera, sería porque habría orinado previamente ya que tiene problemas de próstata. El Tribunal no le concedió credibilidad pues, tal y como ha resultado acreditado por la testifical practicada y lo relatado por el testigo de la defensa Alonso , resulta que el vecino en cuestión falleció con posterioridad al mes de diciembre de 2014, por lo que no se justificaba su presencia en las proximidades de la casa de Andrea ., a lo que añade que tampoco justificó los problemas de salud alegados.

      Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, con las corroboraciones de las que se dispuso, especialmente por la declaración de Andrea , que se vio corroborada por la pericial practicada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia en relación con los hechos por los que finalmente fue condenado. La Sala de Instancia de manera suficiente y motivada explicó por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      Ciertamente el Tribunal no condenó por el conjunto de los hechos descritos por la víctima. Y ello lo explica la Sala al destacar la existencia de una total inconcreción tanto sobre las fechas en las que comenzaron las agresiones objeto de enjuiciamiento, como sobre los actos concretos en los que consistieron las mismas. Pues la víctima aludió en un momento inicial a que tales hechos venían sucediéndose desde hace más de treinta años, para pasar a señalar en la declaración prestada en fase de instrucción que las agresiones se iniciaron un año antes y concluir en el acto del plenario que ocurrieron hace siete u ocho, precisando que fue desde que murió su marido. E idéntica indeterminación concurrió en lo que respecta a los actos en los que las agresiones consistieron. Pues si bien afirmó que el acusado "hizo con ella lo que quiso", que mantuvo relaciones sexuales contra su voluntad reiteradamente, incluso agrediéndola y amenazándola, que hubo penetraciones, y masturbaciones, etc., no existió elemento alguno de carácter objetivo que avalara su versión, contando únicamente con el testimonio de referencia de su hermana Gema , así como de otra vecina, que fueron para el Tribunal insuficientes para poder estimar acreditada la existencia del delito.

      Tales indeterminaciones y carencia de datos de carácter objetivo impidieron a la Sala el dictado de un pronunciamiento condenatorio por el conjunto de los hechos inicialmente denunciados, razón por la que se dictó sentencia absolutoria en favor del acusado por estos hechos.

      Ello no desvirtúa el relato sobre los hechos por los que resultó condenado al existir, para estos hechos, suficiente prueba, como ha sido analizado.

      Esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra. Lo que se ha realizado en el presente caso.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indebida o incorrecta aplicación del artículo 116.1 del Código Penal .

Considera que, pese a declararse la inexistencia de secuela alguna derivada de la actuación enjuiciada, se condena a abonar 3.000 euros como indemnización.

En el motivo tercero, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida o incorrecta aplicación del artículo 115 del Código Penal .

Reitera que a pesar de considerar acreditada la inexistencia de secuela alguna, se condena al abono de 3.000 euros.

2. En cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que las secuelas derivadas de una agresión no deben contemplarse tan solo desde su expresión material o de la disfunción física de que son causa, sino también atendiendo al daño moral que su presencia produce en la víctima. Por otra parte cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( art. 115 C.P .), pero tratándose de daños de naturaleza moral que sufre la víctima por las secuelas o estigmas que debe soportar, las bases sobre las que se establece la cuantía indemnizatoria se reducen a la explicitación en la sentencia de esas secuelas y a la descripción de las mismas, y la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquéllos producen en la víctima, - al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2.000 ), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal ( STS 1-3-02 ).

   En cualquier caso, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( STS 15-3-02 ).

3. El Tribunal razonó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y condenarle a abonar, en concepto de indemnización, la suma de 3.00 euros por los daños morales, estimando ajustada dicha cantidad atendida la inexistencia de secuela alguna derivada de la actuación enjuiciada.

   El Tribunal en la sentencia recurrida ha justificado la fijación de la responsabilidad civil dimanante del ilícito enjuiciado. De acuerdo con la doctrina citada, el criterio valorativo, tal y como ha sido expuesto, se apoya en datos objetivos establecidos y su valoración no se ha situado fuera de los límites mínimos o máximos, dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad judicial.

   Los actos ejecutados por el acusado de manera lógica y racional permiten deducir que produjeron un daño moral en la víctima, al haber afectado a la libertad sexual de quien carece de capacidad para consentir tales actos. Andrea . padece un retraso mental entre leve y moderado y un deterioro cognitivo grave (apreciable por la Sala). Consta que el acusado, a pesar de la negativa de Andrea . a mantener relaciones sexuales con él aquel día, consiguió que le practicara una felación. Y consta que los actos le afectaron, pues fue descrito por una testigo su estado de nerviosismo tras los hechos, cuando entró en la vivienda tras salir el acusado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo de su recurso, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera la errónea valoración de la documentación anexa al informe pericial y el informe pericial psicológico de 29 de septiembre de 2015, que permitirían limitar la credibilidad del testimonio de la víctima, pues consta que ya hace 27 años Adoracion . y su hermana Serafina . denunciaron hechos similares contra el acusado, sin que prosperara dicha denuncia. Por otra parte, en el propio informe forense está plasmado que un componente de la enfermedad que sufre Adoracion . es la hipersexualidad en sus fases críticas. También considera que, dadas las fotografías acompañadas al escrito de defensa, la Audiencia erró al considerar cual era la puerta de la casa de Adoracion ., a los efectos de considerar acreditado que la testigo Andrea viera al acusado salir de la vivienda de Adoracion .

Analiza las testificales y considera sus incoherencias y su falta de persistencia, lo que las convierte, a su juicio, en insuficientes para la condena.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. El recurrente no cita ningún documento con eficacia casacional, al no ser ninguno de ellos literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

   Las periciales practicadas en el plenario, de cuyo contenido no se apartó el Tribunal, permitieron alcanzar la conclusión sobre la credibilidad de la víctima y sobre la acreditación de que sus patologías le impedían consentir libremente las prácticas sexuales realizadas por el acusado y por las que resultó condenado, sin apartarse de su contenido, tal y como ha sido analizado en el Razonamiento Jurídico Primero, al que nos remitimos.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: