SAP Zaragoza 297/2018, 13 de Abril de 2018
| Ponente | ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO |
| ECLI | ES:APZ:2018:907 |
| Número de Recurso | 1134/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 297/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00297/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0011088
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001134 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
Recurrido: Emma
Procurador: ANDRES ALBAS SUSIN
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
SENTENCIA núm. 297/2018
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a trece de Abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 432/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1134/2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, asistido por el Abogado D. MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER, y como parte apelada, Dña. Emma, representada por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES ALBAS SUSIN, asistida por el Abogado
D. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de Octubre de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés Albas en representación de Emma frente IBERCAJA BANCO representada por el Procurador Sr. Jorge Guerrero y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula contractual relativa a la repercusión de gastos derivados de la constitución de la hipoteca, que imponen al actor los gastos de aranceles de Notario, aranceles de Registro y gastos por la tasación del inmueble, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. CONDE NO a la entidad demandada como consecuencia derivada de la acción de nulidad a la restitución de los gastos indebidamente abonados en la suma de 812,41 euros más los intereses que legalmente correspondan. Sin especial pronunciamiento en materia de costas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Abril de 2018.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes procesales
Solicitó la parte actora la nulidad de la cláusula financiera séptima denominada "Gastos a cargo de la parte prestataria" de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 29 de octubre de 2003, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber abonado, a su juicio, la prestataria. Tales cantidades reclamadas eran las siguientes:
Concepto reclamado Importe
Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 547,23 euros
Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 234,01 euros
Cuota del ITP y AJD 1.586,6 euros + x euros
Tasación 226 euros
Total 2.593,88 euros
La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, que la misma, junto con el importe de los intereses y las comisiones obedecía a una misma oferta global, que la acción estaba prescrita o caducada y que se reclamaba el pago de lo indebido.
La sentencia estimó parcialmente la demanda, sin imposición de costas.
La demandada formula recurso de apelación fundada en que:
- La acción está prescrita, al menos los efectos de la misma que han de regirse por el plazo de prescripción de cuatro años.
- La cláusula anulada es válida y no abusiva.
- No procede la condena al pago de los conceptos reclamados.
- No procede la condena al pago de los intereses legales desde el pago.
La actora reitera los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.
Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios
Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero, (Ponente: Sr. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.
Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
-
la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo, la nº 560/2016, de 22 de noviembre, y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.
Las recientisimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.
Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.
Prescripción de la acción de nulidad
Estima la entidad financiera recurrente que la acción ha caducado por el transcurso de cuatro años ex art.
1.301 del CC, subsidiariamente, de estimar que la acción es imprescriptible, no tendrían dicha cualidad las acciones tendentes a reclamar los efectos de la misma, que prescribirían a los cuatro años.
La sentencia de esta Sala nº 173/2018, de fecha 27 de febrero, ha mantenido sustancialmente que:
Caducidad y prescripción .-Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 Civil.
Por lo que, según la máxima "quod nullum est nullum producit effectum", la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC).
Incluso en sede de derecho nacional eminentes autores estiman, con fundamento en doctrina antigua, que la acción de nulidad absoluta, tal es el caso, es imprescriptible. En cuanto a sus efectos, estima la sala que, aun de estimarse que la acción para exigirlos prescribe, su plazo sería, con arreglo al art. 1964 del CC, el de las acciones personales que no tienen señalado termino especial. Este era de quince años, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo se rebaja a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC, el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art 1964 del CC .
Por tanto, en el concreto supuesto enjuiciado, ni siquiera en estos términos, de ser aceptados, se produciría la prescripción invocada.
CUARTO Consecuencias de la declaración de nulidad
Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos:
"DECIMO
Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la...
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