STSJ Comunidad de Madrid 260/2018, 12 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:4242 |
| Número de Recurso | 640/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 260/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0046211
Procedimiento Recurso de Suplicación 640/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 991/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 260/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 640/2017, formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA CAM, contra la sentencia de fecha 20/04/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 991/2016, seguidos a instancia de Dña. Victoria frente a AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA CAM, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Que la actora Dª Victoria ostenta una antigüedad en la Administración Pública desde el 1.08.2003 y categorial profesional de Auxiliar de Hostelería y percibía un salario mensual de 861,49 € brutos con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Contratada en la AMAS de Navalcarnero, bajo la modalidad contractual de contrato de interinidad parar cobertura de vacante vinculada a Oferta de Empelo Público de OPE de 2004 a tiempo parcial, representando el 50% de la jornada habitual.
Dicho centro está afecto a la entidad demandada Agencia Madrileña de Atención Social, Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid.
La vacante ocupada por la actora correspondía al nº NUM000 .
Que el Convenio Colectivo aplicable es el del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.
Que por carta de 22.09.2016 la Entidad demandada comunica a la actora:
"Mediante las Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, se procede a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas se carácter laboral de las categorías profesionales de Diplomado en Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería respectivamente.
En consecuencia, le notifico la finalización de su contrato de la categoría profesional de AUXILIAR DE HOSTELERIA, en el centro de trabajo de RESIDENCIA DE MAYORES NAVALCARNERO de este Organismo Autónomo, el día 30 de Septiembre de 2016, en el N.P.T. NUM000, y de conformidad con lo estipulado en la/ s clausula/s de su contrato."
Significar al respecto que por Resolución de la Dirección General de Función Pública de fecha
27.07.2016 (BOCM 29.07.2016), se adjudican destinos como consecuencia del proceso selectivo extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a la plaza de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar Hostelería, convocado por la Orden de 3.04.2009, de la entonces Consejería de Justicia y Administraciones Públicas.
Que previa reclamación administrativa, la actora interpone demanda por despido y subsidiariamente la indemnización de 20 días/año.
Que la plaza ocupada por la actora resultó desierta en la citada convocatoria; a efectos se contrató igualmente con un contrato de interinaje para cubrirla a Dª Macarena el 31.10.2016.
La actora ha sido contratada de nuevo con un contrato de interinaje el 17.10.2016 a efectos de cubrir la vacante nº NUM001 en la Residencia de Navalcarnero reseñada.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Dª Victoria contra AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro el mismo improcedente con condena a la Entidad demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora o bien le indemnice con la cuantía de quince mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros con noventa y ocho céntimos (15.445,98) (538 días).
Caso de optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación desde el despido (30.09.2016) a 17 de octubre de 2016, fecha de su nueva contratación y con un salario día de veintiocho euros con setenta y un céntimos (28,71).
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA CAM, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. GONZALO MANUEL DE FEDERICO FERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Victoria .
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/04/2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada articulando por el 193 c) de la
L.R.J.S. diversos motivos. En el primero denuncia la falta de acción de la actora para impugnar el cese "ya que continua prestando servicios para la demandada en virtud de un contrato de interinidad de fecha 17/10/2016".
En segundo lugar se denuncia la infracción del artículo 26.1 de la L.R.J.S . por supuesta acumulación indebida de acciones al pedir una indemnización por cese y en tercer lugar la infracción del artículo 79 del EBEP en relación con los artículos 7, 83 y Disposición Transitoria 4ª del EBEP, artículo 2.3 del Código Civil y lo previsto en el 13 y Disposición Transitoria 11ª del Convenio, por lo que entiende que el cese es correcto y no ha habido despido. Respecto a la acumulación que se denuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 07/02/12, recurso 649/2011, dice:
"...el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos ( art. 53.1.4 ET ), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET ) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con...
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