ATS 681/2018, 12 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en el Rollo de Sala nº 11/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 15/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Higinio , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, cualificado por la cuantía, en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas muy cualificadas y de reparación parcial del daño, así como la analógica de arrepentimiento, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella y multa de tres meses, con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, imponiéndole las costas causadas, incluidas en ellas las originadas por la actuación del Acusación Particular y condenándole a que indemnice a la entidad "La Zagaleta Service Management SL" en la cantidad de 161.944,32 € más intereses legales, conforme a la LEC desde la firmeza de esta sentencia".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Higinio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

2. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento LA ZAGALETA SERVICE MANAGMENT, S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Lobo Ruiz, se adhiere e impugna el recurso presentado.

En lo que se refiere a su adhesión alega:

1. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, artículo 21.7 del Código Penal .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida desestimación de las agravantes del artículo 250.3 , 4 y 7 del Código Penal .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

Considera que del relato de hechos probados se desprende que antes de que el administrador de la empresa supiera la conducta que había realizado, el recurrente procedió a confesar los hechos y a devolver el dinero, mediante la firma de la concesión de un préstamo por la empresa o el reconocimiento de la deuda a la empresa, que finalmente no pudo ser devuelto en su totalidad, por lo que debe aplicarse el desistimiento activo del artículo 16.2 del Código Penal y concluir con la exclusión de la responsabilidad penal del recurrente.

2. A propósito de la inaplicación del 16.2 CP, en la sentencia 86/2015 de 25 de febrero , que cita la STS 197/2010 de 16 de diciembre , después de examinar los criterios doctrinales para determinar la voluntariedad del desistimiento, se afirma que "pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente.

   En cuanto al llamado desistimiento activo, en el caso de tentativa acabada, en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 15.2.2002, que lo calificó de "excusa absolutoria incompleta", la entendió aplicable tanto cuando era el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando el mismo desencadena o provoca la actuación de terceros con los que finalmente lo consigue".

3. Consta probado y así se declara expresamente en la sentencia, que Higinio fue contratado el 10 de octubre de 1996 como Director Gerente por la mercantil "LA ZAGALETA SERVICE MANAGEMENT S.L.", por el administrador único de la misma, Severiano , mercantil cuya finalidad es el servicio de mantenimiento integral y que a su vez pertenece a la sociedad "LA ZAGALETA S.L.", propietaria de una urbanización de casas de lujo en la zona denominada "Urbanización Coto La Zagaleta", en la localidad de Benhavís, en el término municipal de Marbella, teniendo allí instalada su sede social.

   Entre las funciones que tenía encomendadas, estaban las de administrar y dirigir todos los servicios de mantenimiento de las viviendas ubicadas en la citada urbanización La Zagaleta, para lo que también tenía poder de disposición de los fondos de la sociedad "LA ZAGALETA SERVICE MANAGEMENT S.L.", en este caso de forma mancomunada junto con Severiano , para poder atender los diversos pagos diarios de los servicios de jardinería, pintura, y demás que son los normales en el mantenimiento de las casas.

   De esta forma desde el día 24 de Julio de 2001 al día 3 de Octubre del 2002, se apropió de la cantidad total de 210.114,38 euros, que fue extrayendo en sucesivos días de la cuenta bancaria que la mercantil "LA ZAGALETA SERVICE MANAGEMENT S.L." tenía en la oficina del Banco Santander Central Hispano que había dentro de la citada urbanización de La Zagaleta, mediante el procedimiento de librar durante ese período de tiempo sucesivos cheques al portador por importe siempre inferior a los 3.000 euros, poniendo su firma y simulando en todos y cada uno de los cheques, la firma de Severiano , al ser esta firma necesaria porque este último era el otro titular mancomunado de la cuenta y a continuación ir a cobrar el propio acusado los cheques, incorporando su importe a su patrimonio personal.

   Una vez descubierto, en el mes de febrero de 2003, se procedió por el administrador único, Severiano , al despido que se efectúa el día 2-04-2003.

   El administrador, Severiano , reintegró a la sociedad el dinero que le había sido sustraído el gerente despedido Higinio y reconoció la deuda ante el mismo en documento público notarial, abonando la cantidad de 48.170 € y quedando pendiente desde entonces y continuando a la fecha actual, la cantidad de 161.944, 32 € sin abonarse.

   La sentencia del Tribunal de instancia se detiene en la pretensión del recurrente de que le sea aplicado el desistimiento como causa de extinción de la responsabilidad criminal y es tajante al decir que, si bien es cierto que el propio acusado reconoce los hechos ante el perjudicado antes de cualquier actuación judicial por parte de éste, ello lo hace por la inminencia de ser descubierto, al estar prevista de forma inmediata una auditoría en la empresa.

   Por lo que concluye la sentencia que no es posible aceptar un desistimiento eficaz del artículo 16 del CP , pues el acusado, no trata de evitar la consumación de un acto delictivo, sino que esté ya se ha producido, consumado y hasta agotado en su fin, pues no paraliza una ejecución iniciada, sino que ésta ya ha sido terminada. Lo único que sucede es que no continúa delinquiendo con nuevos actos, lo que no debe ser objeto de beneficio alguno y debe responder de los delitos ya ejecutados.

   Y a esta conclusión llegó el Tribunal por el propio reconocimiento del acusado que manifestó que se apoderó del efectivo que la perjudicada tenía en la cuenta bancaria, para beneficio propio, cuenta a la que tenía acceso debido a su actividad laboral, reconocimiento que efectuó "desde el momento inicial de la causa, e incluso anteriormente a ella, en contactos privados entre los afectados, cuando se iba a efectuar una auditoría de control de la sociedad". La testifical practicada, en el sentido de los hechos probados, fue para el Tribunal clara, permanente, reiterada y carente de ánimo espurio alguno, que a su vez se vio ratificada por la documental aportada.

   Elementos todos ellos que no son discutidos por el recurrente, por lo que debe concluirse que el Tribunal dispuso de prueba suficiente para alcanzar las conclusiones que permiten acreditar las circunstancias en las que procedió a reconocer los hechos, incompatibles con las exigencias de la figura del desistimiento.

   De acuerdo con la jurisprudencia citada, es necesario que el autor "decida abandonar el proyecto criminal" cuando es "posible objetivamente" continuar la acción iniciada. Lo que no ha ocurrido en el caso de autos: el recurrente no decidió abandonar el proyecto criminal en curso, sino que el delito ya está plenamente consumado, en la medida en que se ha apropiado del dinero que consta en los hechos probados. Su confesión, así como la reparación, aun cuando fuera parcial, han tenido eficacia en la determinación de la pena, pero más allá de configurar atenuantes, no es posible aceptar que el recurrente hubiera desistido de manera eficaz de los hechos, porque ya estaban consumados.

   En consecuencia, no se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente y procede concluir que no hubo vulneración de precepto constitucional alguno.

   El motivo, por ello, se inadmite con base en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Cita el documento nº 9 de la querella en el que consta que el administrador de la empresa Severiano y el acusado firmaron la concesión de un préstamo a éste para que Higinio reintegrara a la empresa el total de lo defraudado. Y el folio 64, como documento nº 6, que es el extracto de la cuenta bancaria en la que se consigna el ingreso en su totalidad.

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que la parte recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que la parte recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

El Tribunal, tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho Sexto, dispuso de la declaración de Severiano , el propietario de la entidad, que afirmó haber adelantado el dinero objeto de la apropiación realizada por el acusado, para permitir la viabilidad de la empresa y salvar su situación, tras los hechos ejecutados por él. Pero ello, aun cuando este ciertamente acreditado, no permite modificación alguna en los Hechos Probados, en relación con la conducta efectuada y con la indemnización que deberá abonar, tal y como ha quedado expuesto tras la prueba practicada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO POR ADHESIÓN DE LA ZAGALETA SERVICE MANAGMENT.

A) La parte recurrente alega tres motivos de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primer motivo alega la indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal . Considera que la suma total apropiada ascendió a 210.114, 38 euros y el condenado solo ha abonado una parte de dicha cantidad, 48.170 euros, y ello cuando "fue descubierto" como cita de forma literal la meritada sentencia.

A tenor de lo anterior y teniendo en cuenta la cantidad total sustraída, así como las circunstancias concurrentes en el presente caso, no sería de aplicación dicha circunstancia atenuante ni siquiera en su vertiente "moral" (sic). Y es que frente al daño provocado a la empresa y el riesgo que supuso para la misma por el agujero financiero creado, que hizo peligrar, no solo la imagen y prestigio de la entidad mercantil, sino su viabilidad financiera, el abono parcial fue "irrisorio". A lo que añade que no se ha acreditado esfuerzo alguno del condenado para dar satisfacción completa a la perjudicada. Prosigue sosteniendo que la única conclusión es que la actitud del condenado solo ha sido una estrategia desplegada para beneficiarse de una atenuación penal que en este caso no ha de aplicarse.

En el segundo motivo alega la indebida aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, artículo 21.7 del Código Penal . Considera que no concurre dicho arrepentimiento, sino que todo se vertebra sobre una estrategia procesal para conseguir el mínimo de pena que permita solicitar la suspensión de la misma. De hecho, consta la declaración del condenado en su momento ante el Juzgado en el que se acogió a su derecho a no declarar y solicitó el sobreseimiento y archivo del procedimiento, sobre la base de la artificiosa estrategia de vincular su reconocimiento a un préstamo concedido por el Sr. Severiano , considerando el condenado que se produjo un desistimiento voluntario de los delitos. Petición que fue desestimada mediante auto de fecha 14 de febrero de 2.007, que fue recurrido en reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal del condenado.

Y en el tercer motivo considera la indebida desestimación de las agravantes del artículo 250.3 , 4 y 7 del Código Penal (sic).

2. Con respecto a la atenuante de confesión la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que hemos dicho en numerosos precedentes -en la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2013, 16 de enero - que la atenuante prevista en el art. 21.4 del Código Penal encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio , se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP , en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo , 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre ).

3. En el presente caso, de acuerdo con la sentencia de instancia, consta una actitud de reconocimiento de los hechos, pues el acusado reconoce ciertos datos en algún momento del procedimiento y se refiere al núcleo esencial de la conducta por la que se la condena, por lo que puede apreciarse que, en alguna medida, ha colaborado de manera eficaz en la investigación de los hechos que fueron relatados antes de que el procedimiento se dirigiera contra él. Por tanto, es apreciable la atenuante en su modalidad analógica.

4. En cuanto a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , esta Sala viene sosteniendo que es una circunstancia de naturaleza predominantemente objetiva que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima. Así mismo requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

   En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras).

   De acuerdo con la doctrina citada, dada la entidad de la cantidad reparada, debe ser ratificada la decisión adoptada por la Sala de instancia. Se trató de una reparación parcial, pero no escasa o "irrisoria" como sostiene la parte recurrente, por lo que no puede convertirla en insuficiente para ser merecedora de la atenuación solicitada. Es relevante, en relación con el importante perjuicio total causado, siendo que la cantidad entregada guarda una cierta proporción estimable respecto de la cantidad defraudada.

5. Respecto de las agravantes solicitadas, considera la parte recurrente que, de los efectos utilizados, es diáfano que es aplicable el artículo 250.3 del Código Penal . Y que es posible agravar la pena por cuanto la falsedad de la firma permite aplicar el artículo 250.4 del Código Penal , siendo circunstancias agravantes, sin perjuicio del concurso medial del delito de falsedad en documento mercantil, concurso que se determina por sus reglas específicas y no como las considera la sentencia como si se tratara de un concurso real que sanciona los delitos por separado.

   Y respecto de la circunstancia agravante del artículo 250.1.7º del Código Penal , considera que el propio acusado reconoció en el plenario su relación personal previa con el Sr. Severiano , quien lo contrató por haber fraguado una relación de amistad previa entre ambos. La posición de confianza y credibilidad fue aprovechada por el acusado para consumar los delitos por los que se le condena.

   El Tribunal considera que no se sería de aplicación ni la agravante de utilización de documentos mercantiles, ni la de abuso de firma, porque la agravación se refiere a la utilización del instrumento y el modo para obtener el objeto y dicha utilización y dicho medio es objeto del delito de falsedad documental, por lo que no cabe su consideración dos veces.

   Finalmente, con respecto al abuso de relaciones personales y al abuso de la credibilidad, no considera la Sala que concurra esta agravante, específica y concreta, pues aun cuando el acusado es gerente de la empresa perjudicada, ello no se debía a una relación "personal", sino a una relación "laboral", de la cual nace la posibilidad de actuación de la que se abusa, pero no debido a actos íntimos y personales, sino de trabajo y laborales. Siendo ello valorado en la facilidad para cometer el delito y estando en relación con el requisito objetivo de acceso al bien apropiado, a la obligación de devolverlo y custodiarlo. Por ello no cabe está especial y concreta agravación.

   Debe ratificarse la decisión adoptada por el Tribunal. En la aplicación de las circunstancias agravantes no cabe vulnerar el principio "non bis in ídem". El Tribunal de manera específica respetó este principio, sancionando, únicamente, una de las posibilidades.

   En el caso de la agravante de la especial relación, la propia consideración de los elementos típicos del delito del artículo 252 del Código Penal , que exige la defraudación de una relación de confianza, permite su exclusión. Y en el caso de la utilización de los instrumentos mercantiles o de la falsificación de la firma, al haberse constatado que fueron el medio necesario para la comisión del delito del artículo 252 del Código Penal , para conseguir dar apariencia de regularidad en su gestión, su tipificación específica en el delito de falsedad documental impide su consideración como agravante.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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