SAP Sevilla 209/2018, 6 de Abril de 2018
| Ponente | CONRADO GALLARDO CORREA |
| ECLI | ES:APSE:2018:501 |
| Número de Recurso | 3284/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 209/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
58
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 3284/2017
Juzgado n.º 2 de lo Mercantil
Autos n.º 332/2014
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
En la ciudad de Sevilla a 6 de abril de 2.018. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 332/2014 sobre nulidad de cláusula que establece límites al interés variable pactado en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil
n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Jose Enrique, DNI NUM000, y Doña Genoveva, DNI NUM001, mayores de edad y vecinos de Sevilla, representados por el Procurador Don Francisco José Pacheco Gómez y defendidos por el Abogado Don Fernando Babi Ruiz, contra CAIXABANK, S.A., CIF A08663619, con domicilio social en Valencia, representada por la Procuradora Doña María del Valle Lerdo de Tejada Benítez y defendida por el Abogado Don Luis Ferrer Vicent. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 30 de junio de 2.016, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Genoveva y de D. Jose Enrique, frente a la entidad CAIXABANK, S.A., DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Se imponen las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a
este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 6 de abril de 2.018 para la deliberación, votación y fallo.
Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.
La parte actora recurre la sentencia que desestima la demanda alegando, en esencia, una incorrecta interpretación de la doctrina sobre el control de transparencia establecido en la sentencia de 9 de mayo de
2.013, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba en cuanto de la practicada resulta la falta de transparencia de la cláusula impugnada y por tanto la procedencia de declarar su nulidad, particularmente denuncia la ausencia de oferta previa a la escritura y la falta de prueba de la existencia de información previa suficiente, lo que no puede ser suplido por las manifestaciones del Notario por todo lo cual termina solicitando que se dicte sentencia que revoque la sentencia, estime la demanda y además condene en costas a la parte demandada.
Las cláusulas que establecen límites a la variabilidad del interés pactado al concertar un préstamo, afectan al objeto principal del contrato en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista y como tales no pueden considerarse abusivas de por sí, puesto que en una economía de mercado la regla es la libertad para fijar el precio, salvo que no estén redactadas de forma clara y comprensible, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si cabrá apreciar abusividad.
Señala efectivamente este precepto que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
El hecho de que la cláusula suelo defina la prestación que el prestamista legítimamente exige, no impide que la misma sea claramente perjudicial al consumidor en cuanto que impide al consumidor que pacta un interés variable beneficiarse en el supuesto de que los tipos de referencia bajen, que es lo que ocurrió en el caso de autos. Por tanto, pese a referirse al objeto principal del contrato y existir libertad para que cada parte pueda exigir la contraprestación que estime oportuna, lo que excluye la abusividad per se o intrínseca, su licitud esta condicionada a su transparencia de modo que, como señala la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia convierte en abusivo lo que en principio podía ser lícito.
Esta supeditación de la validez de este tipo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato, o que establezcan el precio a percibir por el prestamista, a que tengan una redacción clara y comprensible no está expresamente recogida en nuestro ordenamiento, pero la Directiva citada es de aplicación directa. Por otra parte, en cierto modo, esta exigencia de transparencia resulta de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el 29 de Abril de 2012 y sustituida actualmente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. De dichas normas resulta que, cuando se trata de consumidores, es precisa una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, por ser un elemento importante que limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga el prestatario a pagar a la entidad bancaria, quedando de esta forma constancia de que el consumidor la conoce y la comprende.
Esta tesis es la que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2.013, confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014 . Esta jurisprudencia, conforme al artículo 4.2 de la Directiva citada, entiende que las cláusulas que limitan el interés variable pactado sólo son válidas si cumplen el requisito de transparencia, sometiéndolas a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas...
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ATS, 2 de Octubre de 2018
...contra la sentencia dictada, el día 6 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 3284/2017 , dimanante del juicio ordinario n.º 332/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el re......