AAP Madrid 72/2018, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2018:1361A |
| Número de Recurso | 668/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 72/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0012079
Recurso de Apelación 668/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 1689/2014
APELANTE: Dña. Teresa y otros 3
PROCURADOR D. MANUEL DIAZ ALFONSO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución de Título no Judicial nº 1689/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada, en los que aparece como parte apelante D. Juan Antonio, Dña. Dolores, D. Benigno y Dña. Teresa, representados por el Procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO y defendidos por el Letrado D. MIGUEL A. CLEMENTE MÁRMOL, y como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D. GABRIEL ROMANO GARCÍA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 1/09/2015 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó Auto de fecha 1/09/2015 ., cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Procede estimar parcialmente la oposición a la ejecución planteada por DON Juan Antonio, DOÑA Dolores, declarando el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora de la póliza de contrato de cuenta de crédito celebrada entre BANCO POPULAR ESPAÑO, SA y ARMARIOS MAS ESPACIOS, SL, siendo fiadores DON Juan Antonio, DOÑA Dolores, DON Benigno y DOÑA Teresa, pero dado que la prestataria no es consumidora sino sociedad mercantil, procede moderar los intereses de demora, reduciéndolos al tipo del 15%.
A estos efectos requiérase a la parte ejecutante para que en un plazo de diez días presente una liquidación que incluya unos intereses de demora del 15%, BAJO APERCIBIMIENTO DE ARCHIVO EN CASO DE NO SER ATENDIDO EL REQUERIMIENTO EFECTUADO".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Juan Antonio, Dña. Dolores, D. Benigno y Dña. Teresa, no formulando impugnación, ni oposición al recurso BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta
El debate.
En 8-3-2013 los ejecutados firmaron póliza de crédito con el banco ejecutante. El acreditado era la empresa ARMARIOS MAS ESPACIOS, S.L., hoy en concurso y en fase de liquidación, figurando como avalistas DON Juan Antonio, administrador de la entidad, su esposa DOÑA Dolores, DON Benigno, también administrador de la sociedad y su esposa DOÑA Teresa,
El interés moratorio era del 29% anual, o lo que es lo mismo 17 puntos por encima del interés retributivo
Con arreglo a La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que modifico el Art.552.1 L.E.C ., el Juez de Instancia oyó a las partes en el incidente de oposición, y modero el interés moratorio dejándolo en el 15%., manteniendo el resto de las clausulas
Recurso de los ejecutados.
ANTECEDENTES.
Tal y como se expone en la resolución impugnada, la titular de la póliza de crédito suscrita en fecha 8 de marzo de 2013, es la entidad ARMARIOS MAS-ESPACIOS, S.L. (actualmente en liquidación), figurando en la misma como avalistas los cuatro demandados, resultando que los dos varones eran administradores solidarios de la entidad.
El interés legal en el año 2013 estaba fijado en el 4%, con lo cual el triple del mismo es el 12%. Los intereses de demora se fijaron 17 puntos por encima del que según la nueva normativa sería el tope máximo, o, tal como expone la juzgadora, un 241,66% por encima de dicho tope y un 725% del interés legal del dinero.
Esta parte presentó, en el seno de la presente ejecución, dos escritos de oposición a la misma, alegando en esencia y como motivos comunes el carácter abusivo de la cláusula referente al interés, el control de abusividad de las cláusulas no negociadas, a la vista de la doctrina emanada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de fecha 22 de abril de 2015, Pleno, Sentencia 265/2015, así como el carácter abusivo de la cláusulas de interés de demora y las consecuencia de la nulidad de estas cláusulas, a la luz de la doctrina expuesta (escrito de oposición de D. Benigno y Dña. Teresa .
Al mismo tiempo, en el escrito de oposición presentado en nombre de a Juan Antonio y Dña. Dolores, se invocaba la consideración de consumidor de Dña. Dolores, diferenciándose esta posición de la de Dña. Teresa
, por cuanto el régimen de su matrimonio es el de separación absoluta de bienes, desde el 2 de marzo de 1994,
es decir, anterior a la suscripción de la póliza de crédito, tal y como se ha acreditado con la documentación aportada a los autos; resultándole por tanto de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios.
Al respecto en el auto impugnado la juzgadora se limita a exponer que el crédito se concedió para fines comerciales, porque se concedió a la entidad, con lo que no se puede hablar de que los fiadores sean consumidores, a pesar de que la "coejecutada" no tenga cargo alguno en la sociedad, ya que firma y avala en cuanto es esposa de uno de los socios de la entidad, hoy en liquidación.
Además, en el escrito de oposición de los Sres. Benigno y Teresa, se alegaba también el carácter abusivo de la cláusula por la que los fiadores renuncian a los beneficios de orden excusión y división, sin que en el auto impugnado se haga mención alguna al respecto.
REVISIÓN DEL DERECHO APLICABLE. CONSIDERACIÓN DE CONSUMIDOR DE DÑA. Dolores .
Siguiendo la doctrina emanada de la Sentencia del. Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril de 2015, se ha de partir de la circunstancia de que para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional.
Pues bien, según se ha documentado, la el régimen del matrimonio era en el momento de la contratación de la póliza el de separación absoluta de bienes. Además no consta en la póliza, ni la Sra. Dolores tiene la condición de empresario o profesional, sin que se pueda presuponer, como realiza la juzgadora, que por el hecho de estar casada con el Sr. Juan Antonio haya destinado el préstamo a su actividad comercial, empresarial o profesional.
Consecuencia de lo anterior es que a nuestro entender, y sin perjuicio del superior criterio de la Sala, es que la Sra. Dolores tiene la condición de consumidor, y por tanto le será de aplicación la legislación protectora derivada de tal condición.
Partiendo de esta condición, entendemos que podrían resultar complementarios los razonamientos expuestos en la STS 100/2014, de 30 de abril, Rec. N° 745/2012, Ponente Ilmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena, que viene a concluir que, para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio de su patrimonio, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.
En el caso concreto, la operación concertada es de crédito a la sociedad ARMARIOS MAS ESPACIOS, sin que en la negociación haya intervenido la Sra. Dolores, y dado el régimen de separación absoluta de bienes, y la inexistencia de vinculación societaria alguna de la misma con la Sociedad, se puede deducir que ha existido un sacrificio injustificado de su propio patrimonio como consecuencia de posición de garante de la Sociedad, de ahí que se considere el carácter abusivo, no solamente de la cláusula que se refiere al interés de demora, sino de todas !as cláusulas del contrato en lo que respecta a la Sra. Dolores .
2.2. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.
Expone la Sentencia de 72 de abril de 2015 que el TAJE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.
En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional
conforme a...
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