STSJ País Vasco 279/2018, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | JESUS PABLO SESMA DE LUIS |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:431 |
| Número de Recurso | 84/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 279/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 84/2018
NIG PV 01.02.4-17/001649
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001649
SENTENCIA Nº: 279/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de Febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Conrado contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 31 de Octubre de 2017, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Gustavo frente a FOGASA, Conrado y SOCIEDAD ESTATAL DE LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO S.M.E. S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" PRIMERO.- El actor Don Gustavo, viene prestando servicios para la empresa ALBERTO DÍAZ DE ARECHAVALETA DORAO, desde el 1 de Septiembre de 1980, con la categoría profesional de Oficial Administrativo 1ª y salario bruto mensual de 2.339,79 con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
El demandado Conrado era el titular de la Delegación Comercial de la provincia de Álava de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, S.A. (SELAE) desde el Abril de 1993, fecha en la que sucedió a su padre, D. Jesús Luis, a quien le fue adjudicada la ejecución de las actividades de promoción y explotación de juegos de titularidad estatal, en régimen de arrendamiento por tiempo indefinido, por el entonces Patronato de Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas el 21 de agosto de 1972.
Por Decreto Ley de 12 de abril de 1946 se creó el servicio de Apuestas Mutuas Deportivas Benéficas, estableciéndose Delegaciones en las 54 provincias del Estado, con competencias territoriales y entre ellas la Delegación de Álava, que desde entonces ha venido desarrollando la actividad relacionada con los juegos de ámbito estatal.
La actividad relacionada con la explotación y comercialización de la actividad del juego desde su creación ha pasado por diferentes formas jurídicas: Patronato de Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas, posteriormente Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE) creado por RD 904/1985 de 11 de junio, siendo un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda que fusionó las diversas instituciones que gestionaban los diversos juegos de titularidad estatal, modificándose la naturaleza de este organismo que deja de ser un organismo autónomo y se convierte en entidad pública empresarial por la Ley 50/1988 de 30 de diciembre, rigiéndose por el RD 2069/1999 de 30 de diciembre. Por último se sustituye esta Entidad Pública Empresarial por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE).
La Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado, S.A. en adelante (SELAE) fue constituida con fecha 16 de Marzo de 2011, de conformidad con lo establecido, entre otras en la disposición adicional cuadragésima de la Ley 39/ 2010 de 22 de Diciembre de presupuestos Generales del Estado para el año 2011, sustituida por la disposición final séptima de la L.O 6/2015 de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 8/ 1980, de 22 de Septiembre de financiación de las Comunidades Autónomas y de la Ley Orgánica 2/ 2012 de 27 de abril, de estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiare.
Desde su constitución, SELAE, ha asumido la rama de actividad relacionada con los juegos de ámbito estatal, incluyendo los activos y pasivo, bienes y derechos, así como títulos habilitantes que hasta dicha fecha eran titularidad de la Entidad Publica Empresarial Loterías y Apuestas del Estado ( EPELAE).
SELAE tiene como objeto la gestión, explotación y comercialización de la actividad del juego en sus distintas modalidades y comercializa sus productos entre otras vías, por medio de una red profesional de puntos de venta físicos distribuidos por todo el territorio nacional que son los punto de venta.
Asimismo SELAE dispone de unan red de delegaciones comerciales que actúan como nexo de unión entre SELAE y los puntos de venta, como una prolongación y complemento de SELAE en sus respectivas demarcaciones territoriales y facilitando el soporte que necesitan los puntos de venta.
La disposición adicional 34ª de la Ley 26/ 2009 de 23 de Diciembre de presupuestos generales del Estado para el año 2010 en el subapartado primero de su apartado uno dispuso que a partir del 1 de Enero de 2010, con respeto a los principios de publicidad y concurrencia, los puntos de venta y delegaciones comerciales, que conforman la red comercial externa de SELAE quedarían sometidos en su selección, contratación, extinción y régimen jurídico, así como en su vinculación con SELAE al derecho privado de conformidad con lo establecido en la Ley 30/ 2007 de 30 de Octubre de Contratos del Estado
Igualmente en el subapartado segundo de su apartado uno, esa misma disposición adicional establece que los delegados podrían optar en un plazo de dos años, que finalizó el día 31 d diciembre de 2011, por el régimen de derecho privado o por mantener la naturaleza y régimen jurídico que les venía rigiendo.
Con fecha 23 de diciembre de 2011 se suscribió entre SELAE y el Sr. Conrado un contrato mercantil transitorio al contrato definitivo de prestación de servicios en virtud del cual el Sr. Conrado se obligaba a prestar los servicios en la demarcación territorial de Álava.
En dicho contrato transitorio las partes acordaron mantener la relación de prestación de servicios entre la sociedad y el delegado en las condiciones vigentes, iniciándose los efectos del contrato el día 1 de Enero de 2012, previéndose un máximo de cuatros prórrogas por los sucesivos períodos anuales si SELAE no ofreciera o pusiera a disposición de los delgados un contrato definitivo regulador de las relaciones entre las parte que fuera aceptado por la mayoría ( 51%) de los mismos .
Una copia del contrato obra a los folios 64 y 65 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
Con fecha 31 de diciembre de 2016 expiraba la cuarta y última de las prórrogas previstas en la cláusula única del contrato de 23 de diciembre de 2011, y todos los delegados excepto el demandado Don Conrado suscribieron con SELAE un nuevo contrato mercantil con una duración de siete años, prorrogable por otros siete.
El Sr. Conrado no asistió a la asamblea general previa de los delegados que aceptaron por votación los términos del contrato, siéndole remitido el mismo para su conocimiento.
Una copia del contrato suscrito por el resto de delegados obra a los folios 123 a 157 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
El Sr. Conrado el 28 de octubre de 2016 había comunicado a SELAE su intención de no continuar la prestación de sus servicios a al finalización de la prórroga, esto es el 31 de Diciembre de 2016
Con fecha 14 de Diciembre de 2016 por parte del Sr. Conrado se remitió un escrito a SELAE en el que comunicaba su disposición a atender la petición de prorrogar de nuevo el contrato siempre y cuando la duración de la prórroga no excediera de tres meses más, finalizando el día 31 de Marzo de 2017
Una copia de la comunicación obra al folio 161 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
Con fecha 21 de Diciembre de 2016 el Sr. Conrado y SELAE suscribieron un contrato mercantil con una duración de tres meses desde el 1- 1-2017 y que fue prorrogado con fecha 30 de Marzo de 2017 por un mes, hasta el 30-4-2017.
Una copia del contrato mercantil de prestación de servicios suscrito, así como su prorroga obra a los folios 67 a 88 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido. .
En el contrato de tres meses suscrito por el Sr. Conrado con SELAE se establecía entre otros extremos, en relación al personal de la Delegación, que el delegado como empresario independiente, organiza libremente los recursos humanos y actúa por su cuenta y riesgo, que deberá cumplir con las obligaciones legales propias de su condición de empresario, que seleccionará y nombrará bajo su exclusiva responsabilidad y sin dependencia laboral ni personal alguna de SELAE al personal que le auxilie en su función, comprometiéndose a disponer de personal adecuado en número y cualificación para la prestación de los servicios que realiza sin que en ningún caso un incremento en el número de personal implique la necesidad de modificar al alza las retribuciones fijadas en el contrato, asumiendo la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo sobre el personal integrante de la Delegación comercial el poder de dirección inherente a todo empresario indicándose que en particular asumiría la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, la sustitución de los trabajadores en caso de baja o ausencia, las obligaciones legales en materia de Seguridad Social incluído el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, cuando proceda, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el...
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ATS, 31 de Enero de 2019
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 6 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 84/2018 , interpuesto por la empresa codemandada Alberto Ruiz de Arechavaleta Dorao, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de......