STSJ Andalucía 861/2018, 8 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:1781 |
| Número de Recurso | 1017/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 861/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 1017 / 17 -K- Sentencia nº 861 / 18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a ocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 861 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bartolomé, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz en sus autos nº 920/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bartolomé contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/12/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Al jubilarse(solicitud 16-7-14), este trabajador emigrante a pais UE, tenía sus ultimas cotizaciones en España en 1974(tenía 900 días) Luego había trabajado en Holanda de 1974 al año 2000,donde le reconocen prestación equivalente a IP Absoluta-discapacidad..
Esto sería 26 años de trabajo en Holanda antes del año 2000; y antes 2 años 5 meses y 19 días en España hasta 1974.(82,86% Holanda y 9,48 de España)
Ultimo cese en España 6.3.74; en España 1307 días y en Holanda 9431 días
En los 15 años previos a solicitar Jubilación no tiene cotizados dos años(730) días .
Sí los tiene si se hace "paréntesis"de 2000 a 2014; pues los tendría hacía atrás desde el año 2000 hasta 1974."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.
El trabajador interpuso demanda de solicitud de reconocimiento de una base de una pensión de jubilación prorrateada en aplicación de los Reglamentos Comunitarios, sobre una base reguladora calculada según la teoría de las bases medias de cotización aplicadas a un trabajador de la misma categoría que el demandante hubiese tenido España.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 12 de diciembre de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.
Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcada la jurisprudencia que cita. Considera que a una persona en situación de invalidez como el trabajador, no se le podrían exigir cotizaciones, siendo esta situación asimilada al alta. En el caso del trabajador, su minusvalía sería superior al 80% y en consecuencia, sería incompatible con cualquier tipo de trabajo.
Se hace preciso establecer un relato de los siguientes elementos fácticos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso.
El trabajador, nacido el NUM000 de 1949, solicitó reconocimiento de la pensión de jubilación a la Seguridad Social española en fecha 16 de julio de 2014. Fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de octubre de 2014, poniendo de relieve la falta de acreditación de un periodo cotizado de 730 días en los últimos 15 años, no siendo posible considerar que se halasle en situación asimilada al alta para retrotraer dicho periodo la fecha de efectos de la pensión de incapacidad percibida por Holanda, al no proteger ésta el mismo riesgo que la pensión de jubilación solicitada en España.
El demandante tiene reconocidos 1307 días cotizados en España en el período que concluye el 6 de marzo de 1974. El período de cotización en Holanda se iniciaba el 7 de marzo de 1974 y comprendió hasta el 31 de diciembre de 1999, totalizando 9431 días cotizados.
El trabajador vino percibiendo una pensión por incapacidad en Holanda desde el comienzo del año 2000, situación en la que se ha mantenido hasta el momento de la solicitud de la pensión de jubilación.
La cuestión a dilucidar se centra por lo tanto en establecer si puede considerarse como situación asimilada a la del alta, la de incapacidad reconocida y abonada por el Estado holandés. Invoca al efecto del recurrente diversa jurisprudencia que no puede ser aplicada al caso examinado, al referirse en su totalidad las sentencias invocadas a supuestos distintos del examinado las actuaciones, no concurriendo en aquellas la existencia de cotizaciones a diversos países comunitarios ni cuestiones relativas a la aplicación del propio derecho comunitario.
Ha de ponerse inicialmente de relieve la aplicabilidad al supuesto examinado del Reglamento 883/2004 de 29 de abril de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y no del Reglamento 1408/1971 de 14 de junio de aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, que resultó derogado por aquel.
La Entidad Gestora niega la situación asimilada al alta a pesar de reconocer la existencia de una invalidez desde el año 2000, poniendo de relieve que no viene a asegurar el mismo riesgo que la pensión de jubilación que se reclama por el trabajador, criterio que tiene apoyo en el artículo 51.3 del Reglamento 883/2004 de 29 de abril cuando determina en el capítulo dedicado a las pensiones de vejez y supervivencia que: " 3. En caso de que un Estado miembro supedite, en su legislación o en un régimen especial, la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que la persona afectada esté asegurada en el momento de la materialización del riesgo esta condición se considerará satisfecha si la persona ha estado anteriormente asegurada conforme a la legislación o al régimen especial de dicho Estado miembro y está, en el momento de la materialización del riesgo, asegurada contra el mismo riesgo de conformidad con la legislación de otro Estado miembro o, de no estarlo, si una prestación es debida por el mismo riesgo con arreglo a la legislación de otro Estado miembro. No obstante, se considerará cumplida esta última condición en los casos considerados en el artículo 57. "
Criterio también establecido por esta misma Sala en su sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de octubre de 2015, si bien referida a país diverso, al que sin embargo resulta aplicable el mismo Reglamento mencionado: " Por...
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