STS 600/2018, 6 de Junio de 2018

Con fecha 30 de diciembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el SPEE contra Transintercano, SL y D. Heraclio , DEBO DECLARAR Y DECLARO a la referida empresa demandada responsable del pago de las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador codemandado desde el 15/09/09 hasta el 14/08/10, desde el 15/09/10 hasta el 13/08/11, desde el 23/09/11 hasta el 09/08/12, 339 días desde el 18/09/12 al 22/08/13 y 326 días desde el 24/09/13 hasta el 15/08/14, CONDENANDO a la misma a reintegrar al SPEE la cantidad de 4366,90 euros (3007,46 euros por prestaciones por desempleo y 1359,44 euros por cotizaciones a la Seguridad Social), la cual deberá ingresar en la cuenta de "Recursos diversos" de la Dirección Provincial de la TGSS y ello absolviendo a D. Heraclio de las pretensiones en su contra deducidas».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

1º. - Los demandados, Transintercano, SL y D. Heraclio , (DNI Nº NUM000 ) han venido celebrando contratos de trabajo por obra o servicio determinado en los cuatro años anteriores a la última solicitud por éste de prestación por desempleo (el 26/08/14) habiendo percibido el trabajador tras la terminación de dichos contratos las siguientes prestaciones: 699,20 euros por 30 días de prestación contributiva desde el 15/08/10 hasta el 14/09/10, 908,96 euros por 39 días de prestación contributiva desde el 14/08/11 hasta el 22/09/11, 748,71 euros por 38 días desde el 10/08/12 hasta el 17/09/12 y 614,59 euros desde el 23/08/13 hasta el 23/09/13, ascendiendo el importe de las cotizaciones a la TGSS efectuadas por el SPEE durante la percepción de dichas prestaciones ala suma de 1359,44 euros.

2º .- La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera y D. Heraclio viene prestando servicios para ella como conductor de camiones, concretamente en los siguientes periodos:

- 334 días desde el 15/09/09 hasta el 14/08/10,

- 333 días desde el 15/09/10 hasta el 13/08/11,

- 332 días desde el 23/09/11 hasta el 09/08/12,

- 339 días desde el 18/09/12 al 22/08/13 y

- 326 días desde el 24/09/13 hasta el 15/08/14

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Contra la anterior sentencia, el Letrado D. Francisco Javier Marín Valcárcel, en nombre y representación de TRANSINTERCANO SL, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2016, recurso 1081/2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TRANSINTERCANO, SL, contra Sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada , en los Autos número 175/15 seguidos a instancia de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra TRANSINTERCANO , SL y D. Heraclio , en reclamación sobre DESEMPLEO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se imponen las costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 100 €uros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el Letrado D. Francisco Javier Marín Valcárcel, en nombre y representación de TRANSINTERCANO SL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal supremo de fecha 3 de diciembre de 2013, recurso número 661/2013 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso debe ser desestimado.

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de junio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El objeto de este pleito es determinar si procede reconocer al SPEE el derecho a reintegrarse de la empresa las cantidades percibidas por el trabajador, en concepto de prestación por desempleo, tras finalizar los sucesivos contratos temporales, para obra o servicio determinado, que ha ido suscribiendo con la empresa en los últimos cuatro años anteriores a la solicitud de la última prestación por desempleo, al amparo de lo establecido en el artículo 147 de la LRJS .

2. - El Juzgado de lo Social número 2 de los de Granada dictó sentencia el 30 de diciembre de 2015 , autos número 175/2015, estimando la demanda formulada por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SPEE- contra TRANSINTERCANO SL y D. Heraclio , declarando a la empresa demandada responsable del pago de las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador codemandado desde el 15 de septiembre de 2009 hasta el 14 de agosto de 2010, desde el 15 de septiembre de 2010 hasta el 13 de agosto de 2011, desde el 23 de septiembre de 2011 hasta el 29 de agosto de 2012, 339 días desde el 18 de septiembre de 2012 al 22 de agosto de 2013 y 326 días desde el 24 de septiembre de 2013 hasta el 15 de agosto de 2014, condenando a la empresa a reintegrar al SPEE la cantidad de 4.366,90 E (3007,46 E por prestaciones por desempleo y 1.359,44 E, por cotizaciones a la Seguridad Social), que deberá ingresar en la cuenta de "Recursos diversos" de la Dirección Provincial de la TGSS, absolviendo a D. Heraclio de las pretensiones en su contra deducidas.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, los demandados TRANSINTERCANO SL y D. Heraclio han celebrado sucesivos contratos para obra o servicio determinado en los cuatro años anteriores a la última solicitud por el trabajador de la prestación por desempleo, el 26 de agosto de 2014, habiendo percibido el trabajador, tras la terminación de dichos contratos, las pertinentes prestaciones por desempleo. En concreto ha percibido las siguientes prestaciones: 699,20 euros por 30 días de prestación contributiva desde el 15/08/10 hasta el 14/09/10, 908,96 euros por 39 días de prestación contributiva desde el 14/08/11 hasta el 22/09/11, 748,71 euros por 38 días desde el 10/08/12 hasta el 17/09/12 y 614,59 euros desde el 23/08/13 hasta el 23/09/13, ascendiendo el importe de las cotizaciones a la TGSS efectuadas por el SPEE durante la percepción de dichas prestaciones ala suma de 1359,44 euros.

   La empresa demandada se dedica al transporte de mercancías por carretera y D. Heraclio ha prestado servicios para ella como conductor de camiones en los siguientes periodos: - 334 días desde el 15/09/09 hasta el 14/08/10, - 333 días desde el 15/09/10 hasta el 13/08/11, - 332 días desde el 23/09/11 hasta el 09/08/12, - 339 días desde el 18/09/12 al 22/08/13 y - 326 días desde el 24/09/13 hasta el 15/08/14.

   No se ha acreditado que el objeto de la actividad de la empresa sea el transporte de frutas y verduras por carretera ni la conexión de la misma con las campañas agrícolas.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Francisco Javier Marín Valcárcel, en nombre y representación de TRANSINTERCANO SL la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia el 13 de octubre de 2016, recurso número 1081/2016 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que no existe prueba sobre el alegado objeto de la empresa -transporte de frutas y hortalizas- así como sobre las causas por las que debe considerarse justificada la contratación temporal del actor, en concreto las campañas agrícolas, que la demandada defiende que han de conectarse con los contratos para obra o servicio suscritos por el actor, no habiéndose instado la revisión de hechos por la vía del artículo 193.b) de la LRJS , por lo que la Sala ha de partir de tales hechos para resolver el recurso planteado.

   Continúa razonando que no impide la anterior conclusión el que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3 de diciembre de 2013 , recaída en un asunto similar respecto a la misma empresa, haya estimado el recurso de la empresa, ya que por razones de prueba se ha de alcanzar distinta conclusión, teniendo además en cuenta que aquella sentencia se refería a contratos de trabajo celebrados en periodos anteriores.

4. -Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Francisco Javier Marín Valcárcel, en nombre y representación de TRANSINTERCANO SL, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 3 de diciembre de 2013, recurso número 661/2013 .

   El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que no concurre el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, lo que acarrea la desestimación del recurso.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 3 de diciembre de 2013, recurso número 661/2013 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Transinter Cano SL, frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación número 2137/2012 , formulado frente a la sentencia dictada el 5 de junio de 2012 , por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Jaén, en autos 811/2011 , seguidos a instancia del Servicio Público de Empleo Estatal frente a Transinter Cano SL, sobre reintegro de prestaciones por desempleo.

   Consta en dicha sentencia que la empresa Transinter Cano SL, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, ha venido celebrando sucesivos contratos temporales, para obra o servicio determinado para la campaña de frutas y hortalizas, con el trabajador D. Carlos Miguel , como conductor. Los contratos se celebraron en los siguientes periodos: 21.07.2006 a 11.09.2007; 23.10.2007 a 25.07.2008; 10.10.2008 a 08.18.2009; 06.10.2009 a 02.09.2010, y 18.10.2010 a 01.09.2011.

   Al término de cada uno de los contratos, el trabajador ha venido percibiendo las correspondientes prestaciones por desempleo en los períodos siguientes: 12.09.2007 a 22.10.2007, (995,31 € de prestación mas 234,89 € por cotización a la SS); 26.07.2008 a 09.10.2008, (1796,42 € de prestación mas 423,96 € por cotización a la SS); 09.08.2009 a 05.10.2009, (1383,23 € de prestación mas 326,56 € por cotización SS); 03.09.2010 a 10.09.2010 (194,20 € de prestación mas 45,83 € por cotización a SS). Dichas cantidades suponen un importe de 4369,66 € de prestación mas 1031,24 € por cotización SS. Lo que suma un total de 5400,90 €.

   La sentencia consigna que la recurrente, tras efectuar una exposición relativa a las discrepancias mencionadas y determinar lo que considera la doctrina correcta, señala la infracción del precitado art 145 bis de la LPL , actual art 147 de la LRJS , en tanto en cuanto en todo caso el trabajador se hallaría vinculado con la misma mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo con derecho a las prestaciones cuya devolución se interesa, concluyendo con la solicitud de inexistencia de obligación de reintegro por su parte. Invocando la sentencia referencial alegada en el recurso, sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2010, recurso 3494/2009 , reproduce sus argumentos: "En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta". (Fundamento de derecho sexto).

   "De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate, como se sostiene en el escrito de impugnación, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.

   La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del recurso de la empresa. Ya hemos dicho que los contratos para obra o servicio determinado de carácter anual suscritos no se ajustaban a la legalidad, al no existir la necesaria adecuación temporal entre la duración de dichos contratos y la de la contrata del servicio de comedor.

   Ahora bien, el contrato que debió suscribirse entre las partes para tal situación era el de obra o servicio determinado (de duración incierta como ocurre en todas las obras o servicios, y de modo especial en las contratas cuya duración depende de la voluntad de la empresa que la adjudica) y a tiempo parcial. Este habría sido el ajustado a la ley, puesto que el artículo 15.8 ET , lo autoriza para la realización de una actividad discontinua que se repite en fechas ciertas (y la actividad del comedor se repite todos los años a lo largo de todo el curso escolar) y el art. 12.2 del propio Estatuto permite su concertación por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación". (Fundamento de Derecho Séptimo)".

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste, aunque presentan evidentes similitudes, no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

   En ambos supuestos se trata de conductores de camiones, que han prestado servicios para la misma empresa Transintercano SL, en virtud de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, al término de cada uno de los cuales han percibido la pertinente prestación por desempleo, interesando el SPEE que la empresa proceda al reintegro del importe de dichas prestaciones, al entender que se trata de una prestación indebida, por existir fraude en la contratación.

   Existe, sin embargo, entre las sentencias comparadas un dato esencial diferente en los hechos de los que parten dichas sentencias.

   Así en la sentencia recurrida se proclama, con toda rotundidad, que no ha quedado acreditado que la empresa Transintercano SL, dedicada al transporte de mercancías, se dedicara al transporte de frutas y hortalizas. Tampoco ha quedado acreditado que el trabajador D. Heraclio estuviera contratado para la realización del transporte durante la campaña agrícola, por lo que la sentencia concluye que existe fraude de ley en el actuar de la empresa, con el fin de no abonar a su trabajador las vacaciones anuales, a través de la obtención por el mismo de prestaciones indebidas de desempleo, por lo que procede el reintegro de prestaciones solicitado por el SPEE.

   En la sentencia de contraste se tiene por acreditado que el trabajador prestaba servicios como conductor para la campaña de frutas y hortalizas, por lo que se entiende que el contrato debió ser de fijo discontinuo, en lugar de contrato para obra o servicio determinado pero, como tanto en uno como en otro tipo de contrato se genera el derecho al percibo de la prestación por desempleo, la irregularidad en la contratación no ha causado perjuicio alguno a la Entidad Gestora, lo que supone que no procede reconocerle el derecho al reintegro de las prestaciones por desempleo percibidas por el trabajador.

   Dado que son diferentes los hechos de los que parten cada una de las sentencias comparadas, aunque el resultado sea distinto, no son contradictorias, no cumpliéndose las identidades exigidas por el artículo 219 de la LR5JS.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso formulado, condenando a la recurrente al abono de las costas causadas, incluyendo la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .