STS 295/2018, 19 de Junio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado nº 442/2016 contra D. Luis Pedro , D. Felicisimo , D. Braulio , D. Laureano , D. Tomás , Dª Celsa , D. Olegario , Dª Marisol , D. Alonso , por delitos contra la salud pública, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza el en el procedimiento abreviado nº 89/16, que con fecha 29 de mayo de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Habida cuenta que con relación a las personas que se dirá, y respecto de las que existían sospechas de que pudieran dedicarse al tráfico de drogas, previas intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, se llevaron a cabo diversas actuaciones policiales, en concreto vigilancias y seguimientos de aquellos, diligencias que determinaron diversos registros.

Ya en fecha 10 de junio de 2016, sobre las 22,00 horas, Luis Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, entre otros, por Sentencia de 26 de junio de 2012 -firme el 3/7/2012- por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro -4- años y seis -6-meses de prisión y multa, suspendidas por tiempo de cinco -5- años en fecha 30 de noviembre de 2012, la pena de prisión, y en fecha 28 de febrero de 2013, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, a bordo del vehículo Audi A-3 matrícula ....-LVD propiedad de su hermana Daniela , emprendió viaje con destino a Tudela donde contactó a su llegada, con Alonso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, en particular por sentencia de 21 de febrero de 2011 por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena, entre otras, de prisión de un 1 año y 6 meses, pena extinguida el 11/9/2014, y Braulio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, antecedentes cancelables unos, y otros no computables a efectos de reincidencia, reuniéndose los tres en un callejón sin salida detrás de la Iglesia, donde Braulio hizo entrega a Luis Pedro de un paquete, separándose seguidamente todos ellos, y cuando el último se encontraba ya en el vehículo citado, tras ocultar el citado paquete en la zona del salpicadero del vehículo, debajo del volante, fue abordado por funcionarios policiales, ocupándose, el citado paquete, bolsa de plástico que contenía sustancia en pasta que, analizada, resultó ser mezcla de anfetamina y cafeína con un peso de 158,68 gramos y una riqueza la primera del 13,55%, así como en su poder en el momento de la detención dinero -dos billetes de 50 euros y uno de 10 euros- y un teléfono móvil lphone 6S, dinero el citado procedente de actividades delictivas como la que es objeto de la presente causa y móvil el mencionado utilizado para llevar a cabo las mismas.

El precio de la anfetamina intervenida alcanza un valor en el mercado, según listado de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes -OCNE-, de 4.520,79 euros.

Por Auto de 11 de junio de 2016 se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados Luis Pedro , Felicisimo e Laureano , con el resultado que a continuación se expresa.

En el registro de C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , Juslibol (Zaragoza), domicilio familiar de Luis Pedro y Felicisimo , edad, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, en particular por Sentencia de 28 de julio de 2014 por un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de prisión de un -1- año, suspendida en fecha 15/4/2015 por tiempo de dos -2- años, se intervinieron en la habitación de este último: 505 euros en un monedero, un móvil negro marca ZTE, bolsa con polvo blanco, 18,15 gramos de cafeína, paquete de posits de color rosa con anotaciones, paquete de posits de color naranja con anotaciones, libreta de Pronitol 50 con anotaciones, báscula de precisión Tanita con restos de polvo blanco, bolsa de plástico con 714,96 gramos de cafeína, bote de cacao con liquido, bolsa con sustancia vegetal verde: cannabis, peso 4,65 gramos, Tollo de alambre verde, varios envoltorios de plástico con restos de sustancia blanca, tupper con 18,15 gramos de cafeína, bolsita con sustancia enrocada blanca con 0,42 gramos, de cocaína, riqueza 37,9%, bolsa de color verde con 0,42 gramos de restos de anfetamina, polvo ocre con un peso de 2,82 gramos de anfetamina, riqueza 6,27%, varias tarjetas con restos de polvo blanco, varios plásticos recortados, cuchara con restos de sustancia blanca, libreta marrón con anotaciones.

Igualmente se le ocuparon 9 cartuchos del calibre 12,6, cartuchos del calibre 16, bolsa con 7 cartuchos de varios calibres, cajita con balas de varios calibres, además de vainas vacías y cabezas de proyectiles, arco desmontado y cuatro flechas, escopeta marca Franchi superpuesta con su funda.

El precio de la droga intervenida en el mercado negro sería de unos 80 euros la anfetamina, unos 30 euros la cocaína y unos 22 euros el cannabis.

En el registro de C/ DIRECCION001 NUM002 - NUM003 , NUM001 , NUM004 , Juslibol (Zaragoza), domicilio de Luis Pedro se intervinieron: báscula de precisión, bolsa de plástico con 2,07 gramos de anfetamina, riqueza 14,92%, libreta Notebook con anotaciones, bolsa de plástico con sustancia anaranjada-rosa con un peso de 0,8 gramos de mezcla de anfetamina y cafeína y una riqueza la primera del 12,32%, dinero, en concreto 16 billetes de 50 euros, 2 de 20 euros y 1 de 10 euros, cuaderno University College con anotaciones, bolsa de plástico con sustancia con 0,27 gramos de mezcla de anfetamina y cafeína, riqueza la primera del 18,82%, bolsa de plástico con sustancia de color azul que contenía 0,58 gramos de MDMA y una riqueza del 64,2%, recortes de plástico, bolsa con sustancia pulvurulenta con 0,4 gramos de MDMA con riqueza del 84,55%, bolsa con 70,21 gramos de cafeína.

El precio de la droga intervenida sería 97,43 euros la anfetamina y 7,22 euros el MDMA.

En fecha 11 de junio de 2016 se procedió a la detención de Laureano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, entre ellos por Sentencia de 15 de mayo de 2006 -firme el 9/6/2006- por un delito de tráfico de drogas a la pena de prisión de tres -3- años, extinguida el 22 de julio de 2014, ocupándose en su poder un teléfono móvil Samsung y dinero -1 billete de 10 euros y 2 billetes de 5 euros-, e interviniéndose, previa autorización judicial, en el registro de su domicilio sito en CAMINO000 , NUM005 , URBANIZACIÓN000 de Garrapinillos (Zaragoza), domicilio de Laureano , los siguientes efectos: placa metálica y tubos con restos de polvo blanco, báscula digital, bolsita de plástico con dos gominolas impregnadas de metoxetamina y un peso de 4,22 gramos, caja marrón con 11 pastillas de MDMA -7 rojas en forma de corazón con un peso de 2,35 y una riqueza del 45,27%, 2 azul claro con un peso de 0,63 gramos y una riqueza del 49,58%, 1 pastilla rectangular naranja con un peso de 0,43 gramos y una riqueza del 26,13% y 1 pastilla azul turquesa con un peso de 0,25 gr y una riqueza del 49,97%-, bascula EDGE-500, bolsa de plástico con polvo amarillento ocre con 2,59 gramos de mezcla de anfetamina y cafeína y una riqueza la primera del 11,41%, bolsa de plástico con polvo amarillento ocre con 0,64 gramos de mezcla de anfetamina y cafeína y una riqueza la primera del 12,02%, recortes de plástico, bote con pólvora y peso bruto de 303 gramos, bote con perdigones, peso bruto 1.740 gramos, paquete con azufre flor peso bruto 943 gramos, bote con amoniaco, peso bruto 943 gramos, bote con amoniaco, peso bruto 1.609 gramos, bote con ácido sulfúrico, peso bruto 957 gramo, bote con óxido de hierro, peso bruto 578 gramos, bote con potasio de clorato, peso bruto 238 gramos, un bote con amonio nitrato, peso bruto 580 gramos, bote con clorato potásico, peso bruto 227 gramos, una bolsa con polvo blanco del que se usa para pruebas de soldadura, peso bruto 1.207,3 gramos, un tubo de cristal con mercurio, peso bruto 150,9 gramos, calderín con azufre, peso bruto 116 gramos, recipiente conteniendo bolsa con potasio permanganato, peso bruto 262 gramos, bolsa con 4 casquillos de 9 mm detonados, pistola detonadora desmontada y modificada EKOL VOLGA de 9 mm, papel de aluminio, pistola eléctrica tipo Taser marca 18M STUM GUM, caja de Santa Bárbara de 9 mm conteniendo 19 cartuchos y 3 cartuchos de dos marcas distintas sin percutir, 18 cartuchos sin percutir de 9 mm marca EPA,10 cartuchos sin percutir de 9 mm sin marca, pistola marca STAR sin número de serie visible conteniendo un cargador y 3 cartuchos de 9 mm sin detonar, escopeta repetidora marca Fabarm núm. NUM015 con 5 cartuchos sin detonar del 12, rifle marca Browning, escopeta repetidora marca Franchi recortada y perforada, dos machetes de grandes dimensiones, un arco de poleas con dos flechas, una defensa extensible, una mira de precisión para el arco, dos punteros laser y unos guantes plomados, caja de cartuchos marca BUCK con 10 cartuchos cajas de cartuchos marca TRUST, 3 con 25 cartuchos y 1 con solo 14 cartuchos de postas, caja marca HEAVY 34 con 20 cartuchos de postas calibre 5, caja de cartuchos marca WINCHESTER para rifle con 7 cartuchos, caja de cartuchos marca WINCHESTER para escopeta con 5 cartuchos de bala, bolsa conteniendo cucharilla de plástico y sustancia blanquecina con un peso de 3,84 gramos, mezcla de anfetamina y cafeína, con una riqueza la primera del 12,41%

El precio de la anfetamina es de 311,87 euros y el del MDMA de 42,67 euros.

En fecha 11 de junio de 2016 se procedió a la detención de Braulio , ocupándose en su poder un teléfono móvil Samsung y una papelina con 2,17 gramos de sustancia, mezcla de anfetamina y cafeína, con una riqueza la primera del 9,91 %. Por Auto de 11 de junio de 2016 se autorizó la entrada y registro en su domicilio sito en C/ DIRECCION002 NUM006 , NUM006 , de la localidad de Tudela (Navarra), interviniéndose los siguientes efectos: 2 bolsitas de plástico, con 6,73 gramos y 6,18 gramos de mezcla de anfetamina y cafeína y una riqueza de la primera sustancia de 10,37 y 12,9 %, respectivamente, una bolsa de plástico recortad, un bote con sustancia verde, 9,93 gramos de cannabis, báscula de cocina con restos de sustancia blanquecina amarillenta batidora eléctrica con restos de sustancia blanca, un bote de trankimacin alprazolam con 18 pastillas enteras y 15 medias pastillas, un chaleco antibalas.

El precio de la droga intervenida 367,80 euros la anfetamina y 48,55 euros el cannabis.

Sobre las 20.00 horas del día 15 de junio de 2016, cuando funcionarios policiales realizaban un seguimiento y vigilancia del acusado Tomás , mayor de edad, sin antecedentes penales, comprobaron que el mismo, en unión de su pareja, Marisol , mayor de edad, sin antecedentes penales, a bordo del vehículo Ford. Mondeo, matrícula ....-PSL , propiedad del primero, se trasladó hasta la c/ Piscis, barrio de Valdefierro, deteniendo su vehículo y aproximándose a él una individua ignota, sin que haya acreditado fuera Celsa , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, haciendo entrega la individua ignota a aquellos de un objeto que resultó ser una bolsa de plástico que contenía una sustancia que, analizada, resultó ser anfetamina con un peso de 15,03 gramos y una riqueza del 44,86 %, precio de 428,20 euros, ocupada en poder de Marisol en el momento de la detención.

Por Auto de 16 de junio de 2016 se autorizó la entrada y registro del domicilio de Tomás y Marisol sito en AVENIDA000 NUM007 - NUM008 , escalera NUM006 , NUM009 , NUM010 , de Zaragoza, interviniéndose los siguientes efectos: báscula de precisión Tangent, bolsa con 4,98 gramos de cafeína, trozo de sustancia sólida marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 6,95 gramos, bolsa con 7 trozos de cartón en los que no se detectó sustancia sometida a fiscalización, bolsa con polvo rosa, MDMA, con un peso de 0,44 gramos y una riqueza del 40,02%, sobre de papel con 5 trozos de cartón -sellos- impregnados con DOC (2,5-dimetoxi¬4-cloroanfetamina), sustancia, según Sanidad, no fiscalizada pero relacionada estructuralmente con el DOB (2,5-dimetoxi-4-bromoanfetamina) que sí está fiscalizada, paquetes de bolsas de autocierre bolsa de plástico con recortes, trozo de plástico recortado, botella de vidrio con líquido transparente que resultó ser GHB (ácido gammahidroxibutirico), carrete de alambre verde plastificado, navaja, 1 cartucho calibre 12, máquina envasadora al vacío Jocca.

El precio de la droga intervenida destinada al aprovisionamiento de terceros, en el registro es de 5,13 euros el MDMA y 40 euros el de la resina de cannabis.

En fecha 16 de junio de 2016 se procedió la detención de Celsa ocupándose en su poder dinero -2 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros-.

En fecha 16 de junio de 2016 se procedió igualmente a la detención, tras ser citado y comparecer voluntariamente, del acusado Olegario , conocido como " Casposo ", por evidenciarse su vinculación con el resto de acusados y su labor distribuidora de droga, extremo que fue expresamente reconocido por él.

El precio del total de la droga intervenida alcanza un precio en el mercado de 6.000 euros.

El dinero intervenido a los acusados tenía su origen en previas operaciones de venta de droga, y los teléfonos móviles y demás efectos ocupados se utilizaban por los diversos autores para sus respectivas operaciones.

SEGUNDO.- Según el dictamen pericial respecto a las armas y munición referidas se pone de manifiesto las siguientes características:

- escopeta de un solo cañón FABARM modelo ELLEGI con número de serie troquelado NUM015 -intervenida a Laureano -, que se hallaba denunciada como sustraída, es un arma de fuego larga de ánima lisa que precisa para su tenencia de la correspondiente licencia de armas tipo E y guía de pertenencia, encontrándose en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento tanto en vacío como con fuego real correcto.

- rifle marca BROWNING modelo SAR II con número de serie NUM011 -intervenido a Laureano -, arma de fuego larga rayada de repetición, que figuraba a nombre de persona distinta de su poseedor, precisa para su tenencia y uso de licencia de armas tipo D y guía de pertenencia, en buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico tanto en vacío como con fuego real.

- escopeta de un solo cañón marca FRANCHI con número de serie NUM012 -intervenida a Laureano -, arma de fuego larga de ánima lisa de repetición, que se hallaba denunciada como sustraída, precisa de licencia de armas tipo E y guía de pertenencia, encontrándose en mal estado de conservación debido a que se le ha recortado el cañón original del arma y además presenta en la parte inferior de éste tres perforaciones practicadas para su inutilización, si bien al habérsele practicado el recorte del cañón se considera una modificación sustancial del arma entrando, por ello, en la categoría de "arma prohibida", sin que se pueda determinar cual de los dos procesos, recorte del cañón e inutilización fue anterior o posterior.

- escopeta de dos cañones superpuestos basculantes marca FRANCHI modelo FALCONE con número de serie NUM013 -intervenida a Felicisimo -, es un arma de fuego larga de ánima lisa de repetición, que figuraba a nombre de persona distinta de su poseedor, precisa de licencia de armas tipo E y de guía de pertenencia, en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento en vacío y con fuego real correcto.

- pistola marca STAR modelo HN, sin número de serie visible -intervenida a Laureano -, arma de fuego corta semiautomática, precisa de licencia de armas tipo A o B y guía de pertenencia, hallándose en mal estado de conservación, si bien su funcionamiento en vacío y con fuego real fue correcto, por lo que el arma se encuentra capacitada para disparar.

- pistola marca EKOL modelo VOLGA con número de serie NUM014 -intervenida a Laureano -, arma detonadora, en mal estado de conservación, hallándose el interior del cañón manipulado al haberse quitado la obstrucción parcial de éste, destinado a impedir el paso de balas, no habiéndose podido comprobar su funcionamiento por lo-que no está capacitada para disparar, si bien pese a tratarse originariamente de un arma detonadora las modificaciones practicadas determinan su consideración como arma prohibida.

- respecto a la munición intervenida -127 cartuchos semimetálicos, 60 cartuchos metálicos de diferentes calibres y 4 vainas metálicas percutidas-, los 127 cartuchos semimetálicos, todos del calibre 12/70, son aptos para ser disparados por las escopetas intervenidas y 25 de los cartuchos metálicos, de 9mm corto, son aptos para ser disparados por la pistola STAR, habiendo percutido esta última las 4 vainas de 9mm ocupadas.

Según informe de la intervención de Armas de la Guardia Civil la defensa extensible y la defensa eléctrica son armas prohibidas en su tenencia y uso.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo.- ABSOLVEMOS a los acusados Braulio , Alonso , Felicisimo , Luis Pedro , Laureano , Tomás Marisol , Celsa Y Olegario cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de pertenencia a grupo criminal, por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas en cuantía de nueve veinteavas partes de costas.

ABSOLVEMOS a la acusada Celsa , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la salud pública, por el que venían siendo acusada con declaración de oficio de las costas en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Olegario , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Marisol , cuyas circunstancias personales constan, como autora de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenarnos a Braulio , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 5000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Qué debemos condenar y condenamos a Felicisimo , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Tomás , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, multa de 1200 euros, no procediendo imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el límite legal de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Alonso , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, multa de 12000 euros, no procediendo imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el límite legal de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Laureano , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, multa de 1.050 euros, no procediendo imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el límite legal de cinco años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago dé las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Laureano , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo , cuyas circunstancias personales constan, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de una veinteava parte de costas.

Se decreta el comiso de los efectos y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal, y a excepción del vehículo intervenido que se devolverá a su propietaria.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abona, en su caso, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueban los autos de insolvencia que a tal efecto dictó y consulta el Sr. instructor

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de los procesados, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 6 de noviembre de 2017, en el recurso nº 10/2017 , con la siguiente parte dispositiva:

Fallamos.- 1. Desestimar los recursos de apelación formulados contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 dictada por la secc. la de la AP de Zaragoza en los autos 89/2016; sentencia que confirmarnos.

2. Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley , y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Laureano

1. - Por vulneración del derecho Constitucional específicamente del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del 18.3 de la CE.

2. - Por vulneración de la presunción de inocencia al amparo de los arts. 24.2 de la CE y 5.4 de la LOPJ .

3. - Por vulneración de la tutela judicial efectiva al amparo del art. 24.1 de la CE , y por inaplicación del art. 565 del CP .

4. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr por infracción de los arts. 588 bis y 588 ter de la LECr .

5. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 368 del CP . (tráfico de estupefacientes).

   Recurso de D. Felicisimo

1. - Por vulneración del derecho a la intimidad familiar al amparo del art. 18.2 de la CE en relación con los arts. 545 y ss. de la LECr .

2. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art. 368 del CP (tráfico de estupefacientes).

3. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 564.1.2 del CP (tenencia ilícita de armas).

   Recurso de D. Tomás

1. - Por vulneración de derecho constitucional (derecho a la presunción de inocencia) al amparo de los arts. 24.2 de la CE y 5.4 de la LOPJ . El recurrente pretende que las observaciones telefónicas son nulas.

2. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art, 368 del CP .

3. - Por infracción de ley del art. 849.2 de la LECr por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

   Recurso de D. Alonso

1. - Por vulneración derechos constitucionales específicamente los del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y el derecho a la defensa.

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los arts. 24.2 de la CE , 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ . El recurrente liga la falta de prueba a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y entiende invalidadas las escuchas telefónicas.

3. - Por vulneración del derecho a la prescripción de la arbitrariedad al amparo de los arts. 9.3 , 24 y 25.2 de la CE . El recurrente insiste en la prueba de las calles de Tudela y en que, así lo entendemos, el Tribunal no motiva por qué razón lleva a unas conclusiones que contrarían las pretensiones de la defensa.

4. - Por vulneración del derecho a la defensa al amparo del art, 852 de la LECr . y 24.1 de la CE . El recurrente se queja de que no se le ha permitido articular ante el Tribunal de apelación prueba pericial pretendidamente demostrativa de la drogadicción del acusado.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de mayo de 2018.

Los cuatro recursos presentados suscitan una primera cuestión relativa a la admisibilidad de los motivos que en los mismos se formulan. La sentencia recurrida ha sido dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón resolviendo recurso de apelación contra la que en primera instancia dictó la Audiencia Provincial de Zaragoza. Ello en el marco de la actualmente vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma por ley 41/2015.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 9 de junio de 2016 acordó que cuando la recurrida es una sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales, conforme al nuevo artículo 847.1, b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , serán admisibles, si tienen interés casacional y se acomodan al motivo del artículo 849.1 de aquella.

No obstante, cuando se trata de recurso de casación contra sentencias a las que se refiere el artículo 847.1 a) el motivo podrá fundarse tanto en infracción de ley como en quebrantamiento de forma.

La posibilidad de fundarse en el cauce habilitado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no resulta expresamente excluidas. El Tribunal Constitucional en su auto 40/2018 , rechazando el recurso de amparo contra denegación de admisión de casación se plantea la cuestión de si cabe casación por vulneración de precepto constitucional ex artículo 852 si hubo segunda instancia

Aunque la pretensión de amparo concernía a un caso de inadmisión fundada en el nuevo régimen del artículo 847.1, b), cabe subrayar consideraciones de esa resolución no limitadas a tan reducida hipótesis. Así cuando recuerda la diferencia de relevancia constitucional entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos. Y añade a ello que el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que deba fundarse en motivos tasados -numerus clausus- y que esté sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4 , y 35/2011, de 28 de marzo , FJ 3).

No menos relevante es la referencia a que la praxis referida a la casación penal había venido determinada -como viene aún en relación a causas incoadas antes de la entrada en vigor de su actual redacción por ley 41/2015- en función de la garantía a toda persona declarada culpable de un delito del denominado derecho a una revisión de la causa por un Tribunal superior . De ahí que la interpretación del ámbito de control instaurado en la ley procesal para este recurso requiriese «el entendimiento más favorable a la vigencia de los derechos fundamentales afectados» ( SSTC 60/1985, de 6 de mayo, FJ 2 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3). El artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido en nuestro ordenamiento por la disposición final duodécima de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , dispone que «en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional». Para hacer efectivo el mandato de tutela judicial de los derechos fundamentales ( art. 53.2 CE ), el Tribunal Constitucional exigió reinterpretar las normas procesales reguladoras del recurso de casación penal apurando al máximo sus virtualidades «para obtener a través de él una eficaz protección del derecho a la presunción de inocencia» (FJ 2), en tanto era el único existente que permitía revisar las decisiones condenatorias adoptadas en única instancia.

Una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015, el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación . Sería posible una vigencia del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no superpuesta como un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significase que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación, sea la infracción de ley en el doble sentido del artículo 849, sea el quebrantamiento de forma, puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada.

La exposición de motivos de la citada ley 41/2015, tras referirse a la generalización de la segunda instancia, advierte de la necesidad de remodelar la casación para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal, con reforma de su ámbito material, en referencia a la admisión de la nueva casación, solo por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra sentencia dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Pero eso sí recordando que ello se hace «reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad»-.

Ahora bien, pese a tal reserva, la interpretación del alcance de la infracción de norma constitucional ya no podrá ampararse en la ausencia de una segunda instancia, debiendo acomodarse al control estrictamente restringido al contenido constitucional invocado en el motivo.

Recurso de D. Laureano

1.- El primero de los motivos denuncia la infracción de precepto constitucional al estimar que la orden judicial de intervención de comunicaciones llevadas a cabo por el recurrente no se adecua al canon que impone el contenido del artículo 18.3 de la Constitución .

Denuncia la insuficiencia del oficio de la Policía Nacional al Juzgado de Instrucción n.º 1 de Zaragoza para reportar noticia suficiente para que éste acuerde la intervención del número de teléfono de D. Laureano , basando el mismo en una conversación telefónica efectuada el 1 de abril de 2016. Por ello cuando el Juzgado Instructor acuerda (folio 375) la intervención telefónica de D. Laureano y otras dos personas mediante Auto de fecha 28 de abril de 2016, lo hace sin garantizar la efectividad de aquel derecho al secreto de tales comunicaciones.

Alega así que, en contra de lo afirmado por la resolución de la Sala ahora combatida, la conversación telefónica en la que se apoya la policía para solicitar la intervención y que motiva el auto judicial es inocua penalmente y resulta inaceptable que utilice como criterio que el intervenido tenga antecedentes.

2. - Ciertamente la sentencia recurrida, dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia es bien concisa en la aprobación de la dictada en la primera instancia en relación con la existencia de indicios que justificaran la intervención de comunicaciones por el Juzgado instructor.

   La sentencia de apelación recurrida da cuenta de la argumentación con la que la sentencia de primera instancia estimó legitimada la intervención de comunicaciones del recurrente. Transcribe en lo esencial el contenido del oficio policial origen de la decisión de aquella intervención por el instructor, de manera no diversa de lo que el propio recurso narra.

   Añade que el juzgador de la primera instancia atendió también a otros datos: vigilancia de vehículos y domicilios, seguimientos a Tudela, conocimiento previo del acusado por la policía al haber sido detenido en 2005 por un delito contra la salud pública

   Y concuerda con las inferencias policiales, asumidas por el instructor, primero, y por esa sentencia de la primera instancia, después, en que el auto discutido en apelación y también en casación, no puede considerarse «que careciera de motivación».

3. - Hemos examinado al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el auto judicial de 28 de abril de 2016 cuestionado y la suficiencia del mismo para legitimar la decisión judicial de intervención. En el auto se justifica la prórroga de la intervención de comunicaciones, que ya venían acordadas con anterioridad, y la instauración de las del ahora recurrente por el contenido de las conversaciones grabadas por las intervenciones ya acordadas con anterioridad. Tal contenido es referido, pero no reiterado en el auto. Pero además funda la nueva intervención, la de conversaciones telefónicas del recurrente D. Laureano , en los seguimientos policiales que los días 6 y 13 de abril permitieron constatar reuniones que, relacionadas con el contenido de conversaciones grabadas, justifican la sospecha de una actividad de tráfico con participación del impugnante.

   El oficio policial de 9 de marzo ya daba cuenta de los motivos por los que resultaba razonable estimar que D. Tomás se dedicaba al tráfico de drogas -particularmente MDMA- constituidos no solamente por las confidencias recibidas policialmente, sino por las múltiples vigilancias de las que se da cuenta detallada en el oficio que confirmaban la razonable sospecha extraída de aquellas confidencias. Esto no se cuestiona por el recurrente.

   Pues bien, el nuevo oficio policial, al que remite el citado auto judicial impugnado en este recurso, al dar cuenta de la conexión de aquél y otros con el recurrente, evidencia también la razonabilidad de la atribución a D. Laureano de su participación en dicho tráfico. Ora por lo críptico de las conversaciones en que interviene con aquéllos otras personas objeto de observación y vigilancia, ora por los contactos personales, rodeados de medidas de seguridad inusuales fuera de la actividad delictiva.

   El motivo se rechaza.

1.- El motivo cuarto , si bien ya como infracción de legalidad ordinaria, denuncia que, además, la decisión judicial habría vulnerado los artículos 588 bis y 588 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al respecto basta advertir que el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que tal queja habrá de someterse, no autoriza la invocación de vulneraciones de normas procesales, a salvo supuestos excepciones que no son los del caso.

Además, la supuesta vulneración de éstas, según el motivo, se concretan en la falta de motivación de la decisión judicial de intervención, tanto por insuficiencia de los motivos expresados, cuanto por no existir los expuestos. Pero ya se ha dado cumplida respuesta a ambas tachas alegadas en el primero de los motivos. Por lo que éste resulta redundante. Y por ello rechazable.

Como lo es la alusión a la ausencia de cotejo por fedatario judicial de las transcripciones policiales de las conversaciones.

2. - Ya la sentencia de primera instancia advertía de que se solicitó tal trascripción en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, y la Sala no lo estimó pertinente -folio 12 del rollo- haciendo la salvedad la Sala de que era «sin perjuicio de solicitarse su audición en el acto del juicio oral» . Y que las partes se aquietaron con la no suspensión en la vista del juicio oral ante la imposibilidad de reproducción de la grabación por deficiencias técnicas superables al día siguiente. Renuncia que admite el recurrente que existió.

Y es esa renuncia a la audición la que el Tribunal Superior de Justicia toma en consideración para rechazar en la segunda instancia la queja que ahora se trae a la casación, tras advertir que en todo caso esa deficiencia de cotejo no constituye infracción de derecho fundamental y que lo que constituyó prueba no fue lo grabado sino los hallazgos en los registros. Pero, precisamente aquella infracción, por ser de mera ilegalidad ordinaria, no trascendería con las consecuencias del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al medio probatorio obtenido en el registro domiciliario.

Tal argumentación no es refutada en el recurso y resulta asumida en esta casación. El motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera resulta más actual el amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello porque la prueba asumida para justificar la condena parte de una ilícita obtención de la fuente probatoria, tal como quiso denunciar en el motivo anterior.

En lo referente a la ocupación de droga en el domicilio del recurrente, la cantidad de la droga intervenida y su naturaleza, igual a la que se constató que el penado consumía, no autorizan a inferir una preordinación al tráfico sino a un alternativamente alegado autoconsumo. Y el resto de efectos los relaciona con su dedicación a un taller de herrería cuya existencia y actividad acreditarían los testimonios policiales.

2. - Por las razones expuestas en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia, la invocación de esta garantía no puede seguir conduciendo a una revisión de la valoración probatoria en los mismos términos que se llevaba a cabo en el contexto procesal de ausencia de segunda instancia.

   2.1.- El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   2.2.- La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre , cuando estamos ante una prueba directa ¬aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales¬ la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

   Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

   Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

   La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

   Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

   2.3.- La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - Resuelta la queja sobre licitud de los medios probatorios, el control de la valoración probatoria se limita en la casación a la justificación con la que la sentencia aquí recurrida, es decir la que resuelve la apelación, avala la legitimidad constitucional de la que llevó a cabo la sentencia de la primera instancia.

   Dice el Tribunal Superior de Justicia que la deducción, hecha en la sentencia de primera instancia, de que la droga intervenida en el domicilio del recurrente estaba destinada por el acusado al tráfico «es completamente lógica». Reconoce que no lo sería si los elementos de juicio se valorasen aisladamente. Pero que la concurrencia de esos plurales elementos avala la conclusión de esa dedicación.

   Tales elementos son: a) La «diversa variedad y riqueza» de las sustancias tóxicas intervenidas; b) la ocupación de una sustancia como la cafeína que la experiencia enseña que es utilizada para el «corte» de los tóxicos, como paso previo a su adecuación para la venta a consumidores; c) que también se ocupó una «báscula» cuyas características son funcionales para el pesaje de la droga dispuesta para su transmisión; d) plástico de las características del utilizado para formar «envoltorios» de droga para su entrega a adquirentes al «menudeo».

   Tal argumentación acredita la satisfacción por la sentencia dictada en apelación del canon constitucional de presunción de inocencia al que hicimos referencia en el anterior apartado. La inferencia se acomoda desde luego a la experiencia que enseña que tales elementos instrumentales y variedad de sustancias ocupadas responde a actividad que tiene en la preparación de la sustancia para su transmisión a terceros de plurales opciones de consumo. La inferida dedicación se muestra, desde la lógica, como concluyente vinculación entre consecuencia y premisas. Y la tesis del autoconsumo carece de apoyos probatorios respecto de los hechos desde los que se postula. Lo que deja incólume la certeza que por el modo en que se adquiere se muestra objetivamente correcta.

   El motivo se rechaza.

1.- El tercero de los motivos invoca vulneración de un derecho fundamental e infracción de ley, ambos en relación con la condena por tenencia ilícita de armas. Lo primero porque estima «escasa la argumentación» por la que se excluye la aplicación del subtipo atenuado. Lo segundo porque pretende que éste, tipificado en el artículo 565 del Código Penal , sea el que se aplique sin que las sentencias de instancia lo hayan decidido así.

En cuanto al primero es evidente que el recurrente confunde argumentación insuficiente con argumentación inexistente o groseramente arbitraria que es lo único que supondría la vulneración de aquel derecho constitucional. Por ello, siguiendo las pautas que sobre aplicación del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos dejado expuestas en el primero de los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia, estimamos que el motivo debió ser inadmitido y, ya en este trance, lo rechazamos.

El debate debe circunscribirse solamente a si es, o no, ajustada a derecho la fundamentación de la sentencia dictada en apelación para justificar la exclusión del tipo atenuado que había decidido la sentencia de primera instancia. Es decir si se vulnerado el artículo 565 del Código Penal citado.

2. - Dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que los hechos probados no permiten excluir la voluntad de utilizar las armas que fueron ocupadas al recurrente. Y por ello no podía aplicarse el invocado artículo 565.

En cuanto al referido a vulneración de precepto penal, el motivo no autoriza a debatir sobre la narración del hecho probado. El error ha de circunscribirse a la subsunción de aquél en la norma penal. Y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en relación con el hecho declarado probado en la instancia primera, señala que la «falta de intención de usarlas» (las armas) no puede inferirse de los datos invocados por el recurrente: malas condiciones de conservación, ubicación en lugar de fácil acceso y comprobación de que el uso no había tenido lugar. Por el contrario, aquel hecho predica el correcto funcionamiento del rifle «Browning» y la pistola «Star».

Ciertamente ambas sentencias de la instancia a poco esfuerzo que aportasen para fundar su decisión, podrían enriquecer su argumentación. Con todo, el motivo no puede ser estimado. El recurrente parte de una premisa más interesada que aceptable. La tenencia de armas, a falta de constancia del dato referido a la intención del autor referida a su uso, constituye el tipo del artículo 564. Incluso si solamente se posee un arma, y tanto si se encuentra accesible a terceros como si no. Por eso son irrelevantes las quejas del recurrente sobre su no entendimiento de cuales de tales circunstancias son consideradas por la sentencia. Y ello porque, aun partiendo de la neutralidad de tales datos sobre la intención de uso, lo no discutido es que no se aporta cual sea el dato de hecho que permitiría afirmar la concurrencia del elemento cualificante del tipo atenuado del artículo 565. Es decir, falta el dato que permita afirmar la ausencia de tal intención de uso que gratuitamente alega el motivo.

El motivo, por ello, se rechaza.

1.- El quinto de los motivos denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del artículo 368.1 del Código Penal ya que la escasa cantidad de droga ocupada y su ínfima riqueza haría atípica la posesión. Y ésta, se insiste, no estaría dispuesta para destinarla al tráfico.

Niega también el hecho probado referido a la relación con el coacusado D. Felicisimo en la actividad de tráfico que es objeto de condena. Y reitera lo alegado en los demás motivos cuestionando la veracidad de la imputación de la actividad que funda la condena por el título del citado artículo 368.1 del Código Penal , concluyendo que no participó en tal actividad.

2. - Es claro, lo reiteramos, que el cauce casacional elegido no autoriza el hacer objeto de debate la veracidad del hecho dado por probado, sino solamente, desde la incolumidad de este, examinar si fue o no correctamente subsumido en la norma penal.

Así pues no cabe aquí si no referirnos a si la cantidad de droga intervenida por una supuesta inocuidad es neutral respecto del riesgo de daño para la salud pública. Pero el recurrente omite toda argumentación para justificar esa conclusión que incluye en su motivo con tanta insistencia como arbitrariedad.

El motivo se rechaza.

Recurso de D. Felicisimo

1.- El primero de los motivos también se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando como vulnerado el artículo 18.1 de la Constitución que garantiza la inviolabilidad domiciliaria.

Se argumenta que el registro efectuado lo fue del domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , del que era titular su madre y no el aquí penado sin que existiera autorización para registrar el domicilio de ésta. Tampoco se habría solicitado el registro del domicilio del recurrente sino de D. Luis Pedro ya que respecto de D. Felicisimo no existían indicios de delito que lo justificara. Como no existía investigación alguna que diera soporte suficiente a un registro en el domicilio de la madre del recurrente en la calle DIRECCION000 .

2. - La queja resulta suficientemente desautorizada en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia. El atestado policial origen de la orden de registro da cuenta de resultados de la investigación respecto de D. Felicisimo con domicilio en la citada calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 . Y fruto de ésta la detección en las conversaciones intervenidas de un viaje del recurrente para adquirir «speeed» negociada pocos días antes y de reuniones vigiladas que fundan la sospecha de actividad de tráfico con participación de este penado.

En cuanto a la identificación del domicilio a registrar advierte la recurrida de la existencia de un error material en el oficio policial, y por ello, en la parte dispositiva del auto judicial ordenando el registro. En aquél, pese al relato de lo atribuido a los diversos sujetos, se indica que el domicilio de la calle DIRECCION000 NUM000 es de D. Luis Pedro . Pero luego se indican otros como domicilio de éste y pese a que aquel relato hacía referencia a D. Felicisimo como partícipe en la actividad investigada. Por ello era indudable que el oficio consideraba el de la calle DIRECCION000 como domicilio del recurrente D. Felicisimo .

Asumimos con la recurrida que tal evidente error puramente material no acarrea nulidad alguna cuando los motivos que justificaban la medida afectante a la inviolabilidad domiciliaria resultaban harto suficientes.

Como compartimos la irrelevancia de que el domicilio fuera titularidad de la madre ajena a la imputación de la actividad delictiva. Porque ni ello impide la práctica de tal registro ni la presencia requerida, conforme a reiterada jurisprudencia, es la del aparente titular sino la del realmente interesado en la investigación y en la inviolabilidad como ocupante del domicilio.

El motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos se articula por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando vulneración del artículo 368.2 del Código Penal .

Se alega que debió calificarse el comportamiento del recurrente como constitutivo de esa modalidad atenuada y no conforme al tipo básico de tráfico de drogas.

Para ello, sin embargo, lo que se afirma es que de la lectura de hechos probados de la sentencia, no se desprende ni un solo hecho, o al menos indicio, que nos permita intuir que por el recurrente se ha llevado a efecto una actividad de tráfico de estupefacientes.

Lo cuestionado es la inferencia de tal tráfico pese a que lo único que se declara probado es la ocupación de cantidades «insignificantes» cuya posesión atribuye a la dedicación al «autoconsumo» por el recurrente.

2. - Ese elemento subjetivo, constituido por la intención del poseedor de dedicar la droga ocupada a su entrega a terceros, es un dato de hecho, cuya impugnación debe llevarse a cabo bajo otros amparos legales y con los requisitos que esos imponen. Pero en modo alguno cabe canalizarlo como infracción de ley al amparo del artículo 849.1 que solamente autoriza el debate que se circunscribe a la subsunción del hecho que es «dado» por probado en la norma penal.

En todo caso, y pese a ello, compartimos con la sentencia aquí recurrida el reproche hecho a la de primera instancia, en el sentido de su bien escaso esfuerzo en argumentar también ese componente subjetivo.

Pero también que la autoría del recurrente se desprende del relato de hechos probados, en el que no solamente consta el hallazgo, precisamente en su habitación, de las sustancias, sino también de otros elementos como la báscula de precisión Tanita con restos de polvo blanco, la bolsa con 714,96 gramos de cafeína (utilizada corrientemente para cortar la droga) o los envoltorios de plástico y los plásticos recortados. Por tanto, no es cierto, como se dice en el recurso, que no existe otro indicio aparte de la droga encontrada. Porque tales elementos, añadimos, caracterizan según la experiencia más elemental su utilización en actividades de entregas a terceros de sustancias tóxicas.

1.- El tercero de los motivos denuncia también infracción de precepto penal en la aplicación del artículo 564.2 del Código Penal . Tras reiterar la alusión a la ilegalidad, ya descartada, del registro que dio lugar al hallazgo del arma, protesta que estuviera en su posesión ya que «ya era de su padre, y que el la había visto en el domicilio familiar desde siempre».

Discute la corrección de la calificación ya que el tipo penal exigiría que se trate de una posesión «permanente» lo que implica que «la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y la mantiene de forma permanente».

Expresión ésta de difícil inteligencia. Pero que si pretende que el sujeto debe ser el único poseedor ilícito carece de toda justificación. Una ilícita eventual posesión anterior por un sujeto no excluye la del posterior. Ni siquiera la coeternidad de posesiones.

En cuanto a la ausencia de voluntad de poseer que, desde una perspectiva subjetiva, también se alega carece de todo anclaje en el relato de hechos probados.

Recurso de D. Tomás

1.- Formula el primero de los motivos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ignorando la actual vigencia del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El reproche se centra en la insuficiencia de los hechos probados para añadir a los mismos la inferencia de que la droga ocupada estaba dedicada por el recurrente al tráfico con terceros.

Estima que las conversaciones telefónicas no autorizan la tal inferencia. Y ello porque denunció la ilicitud de su intervención dados los términos del oficio que la solicitaba (folio 260).

En el mismo sentido denuncia también que tampoco los contenidos grabados justifican la inferencia del destino al tráfico de la droga intervenida.

Por otra parte, el motivo incluye como segundo fundamento que la sustancia ocupada, además de escasa, había sido adquirida por otra coacusada (Dª Marisol ) y que los útiles ocupados en el registro «pueden» ser tan funcionales para el racionamiento en el autocosumo como para el atribuido tráfico con terceros.

2. - El canon constitucional impuesto por la garantía de presunción de inocencia, en el contexto normativo de la nueva casación a que aludimos en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, ha sido acatado escrupulosamente en la sentencia de apelación que confirma la de primera instancia.

   Desde luego partiendo de la adecuación también al canon constitucional impuesto por el artículo 18.3 de la Constitución de las intervenciones telefónicas ordenadas en la instrucción. El examen del oficio policial origen de la intervención de comunicaciones de este recurrente, al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , revela que tras recibir confidencias sobre la dedicación del penado al tráfico de drogas, los agentes policiales llevaron a cabo una persistente labor de vigilancia, de cuyos resultados dan concreta y detallada cuenta en el oficio. Subrayables son los contactos breves con otras personas mientras permanece dentro de un vehículo o dentro de un bar donde nada consumen, y se intercambian algo que lógicamente no puede ser identificado. Los encuentros se efectúan con adopción de notables medidas de seguridad. Esos comportamientos sugieren desde la más elemental experiencia la funcionalidad para el tráfico de drogas. Por ello es razonable la sospecha que, si no alcanza el grado de certeza, es de indudable probabilidad acerca del delito y de la participación del vigilado en él. Lo que nos lleva a rechazar el concreto motivo alegado instando la declaración de nulidad de la intervención de comunicaciones del vigilado como medio único e idóneo para la investigación del hecho a cuya gravedad se corresponde proporcionadamente.

3. - Establecida la legalidad de su fuente, los medios de prueba acreditan que el recurrente poseía las drogas ocupadas en su domicilio con clara finalidad de transmitirla a terceros. En primer lugar por la variedad de las sustancias intervenidas -resina de cannabis, MDMA, DOC, relacionada con la fiscalizada DOB- que habla más de pluralidad de destinatarios que de un consumidor politoxicómano. También resulta significativa, en el mismo sentido de dedicación al tráfico, la ocupación de útiles empleados por quienes la transmiten como son la báscula de precisión o los paquetes de bolsas de auto cierre o el líquido en botella que resultó ser GHB y hasta una máquina de envasado al vacío. La ocupación de tales efectos han de ser objeto de valoración relacionándola con las actividades observadas durante la reseñada vigilancia policial. Y, en fin, tampoco cabe desligar al recurrente de la intervención policial en cuya ocasión se intervino el 15 de junio de 2016 a su acompañante Dª Celsa anfetamina con peso de 15,03 gr y riqueza de 44,86 % valorada en 428,20 euros. Relacionados el resultado del registro, las vigilancias y esta última intervención, la certeza sobre la actividad imputada al acusado se acomoda al más exigente canon constitucional de presunción de inocencia por el nítido acomodo a pautas de lógica y experiencia de la inferencia inútilmente combatida en el motivo. Incluso prescindiendo del contenido de las conversaciones grabadas.

   El motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal refuta la premisa fáctica de lo que se declara probado. En esa media, una vez más, reiteramos que tal cauce casacional no puede proponer otro debate que el de subsumir el hecho declarado probado en una norma penal. Pero teniendo por probado exactamente el que como tal declara la sentencia de instancia, a salvo, previo éxito de otro motivo en el que sí se pueda discutir dicha declaración.

Resulta admisible la discusión propuesta sobre la corrección, o no, de la exclusión del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo atendiendo a la cantidad de droga intervenida que el recurrente tilda de «escasa» y que considera que debe ser solamente la habida en el domicilio dada la multa que se le impone.

Olvida que el hecho atribuido no es solamente la posesión de esa cantidad guardada en el domicilio. Es la actividad de dedicación al tráfico que revela tal ocupación, en relación con la actividad observada en las vigilancias e incluso el acompañamiento a Dª Celsa cuando se le interviene a ésta la anfetamina el día 15 de junio de 2016. Valorada así la entidad del hecho, es claro que va más allá de la nimiedad que se invoca en el motivo, que por ello rechazamos.

2. - Tampoco puede admitirse la denuncia de vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de toxicomanía al amparo de los artículos 21.2 y 20.1 del Código Penal .

Invoca el resultado de la analítica de la toma de cabello que concluyó que había «consumido» anfetamina y cannabis al menos el mes anterior a la toma de la muestra. Respecto de tal resultado el informe forense refiere una eventual «merma muy leve» pero con la advertencia que ello solamente podría afirmarse «si se demuestra que los hechos estuvieran relacionados con la necesidad de conseguir droga».

Es reiteradísima la jurisprudencia que impone la distinción entre el «consumo» y la «adicción» en relación con la exigencia de afectación de las facultades cognitivas y volitivas y con la de compulsión sobre el sujeto para decidir el acto delictivo.

La ausencia de prueba que acredite aquellos efectos en el consumo que puede darse por acreditado hace que la decisión del Tribunal Superior de Justicia al rechazar igual queja formulada en la apelación se muestre como absolutamente correcta. No tanto por la inexistencia de una prueba como la exigida para dar por probado el hecho típico, como dice el Tribunal Superior de Justicia, cuanto, porque ni siquiera se alcanza la duda razonable que exigiría la absolución respecto del hecho típico invocado por la acusación, ya que de concurrir tal duda razonable sobre el presupuesto de la atenuante no se resolvería de manera diversa a como se resuelve la que recae sobre la imputación del delito.

Este motivo también se rechaza.

El tercero de los motivos dice ampararse en el artículo 849.2 que permite rectificar el hecho probado cuando el relato de la sentencia se demuestra erróneo desde el examen de un documento que por sí solo y sin contradicción por otro medio de prueba.

Sin embargo el recurrente justifica esa petición casacional con el siguiente discurso: la resolución recurrida llega a la inferencia de la culpabilidad del recurrente, mediante una valoración errónea de los distintos indicios y pruebas obrantes en la causa, los cuales, de haber sido convenientemente valorados, hubieran llevado, sin duda, a la libre absolución de mi mandante, con todos los pronunciamientos favorables inherentes.

Es claro que esa remisión a una nueva valoración de indicios y pruebas, no circunscrito a concretos documentos, extravasa totalmente el cauce que el precepto invocado autoriza a utilizar. Lo que hace el motivo inadmisible y, ya en este momento, rechazable.

Recurso de D. Alonso

1.- El primero de los motivos protesta la denegación de prueba en la segunda instancia. Se refería aquélla al objetivo de constatar que el relato de hechos probados no era posible dada la ubicación de los puntos del callejero en que se situaba por la sentencia el escenario de los hechos.

No obstante, dado que, como vamos a exponer, con independencia de la corrección de las sentencias de instancia en la descripción del comportamiento de este recurrente, ese relato no es suficiente para justificar su condena, queda el primero de los motivos sin objeto.

2. - Por similares razones tampoco entramos a examinar el segundo de los motivos en el que se alega vulneración de la garantía de presunción de inocencia por la declaración de hechos como probados para justificar la condena del recurrente.

En efecto esa protesta es innecesaria en la medida que tal relato, incluso de aceptarse, no incluye narración de los hechos que puedan calificarse como constitutivos del delito imputado y por el que viene condenado el recurrente.

También queda pues sin objeto este motivo.

1.- El tercero de los motivos con más innecesaria extensión que particular acierto denuncia «infracción de precepto constitucional o legal en la calificación de los hechos» aludiendo a «vulneración de las reglas de legalidad y el principio de tipicidad penal» .

Ciertamente tal protesta, que debería ser amparada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es reconducida con exorbitante voluntad impugnatoria al ámbito de infracción constitucional citando múltiples preceptos constitucionales bajo la sombrilla del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con olvido de que, antes, es preferente el examen de la decisión bajo el prisma de la ley ordinaria, por más que aquellos preceptos constitucionales, como dijimos en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, constituyan el referente bajo el que debe llevarse a cabo el examen de la corrección en la aplicación de los preceptos legales a considerar.

2. - En efecto dice el hecho probado que: «Ya en fecha 10 de junio de 2016, sobre las 22,00 horas, Luis Pedro ... , a bordo del vehículo Audi A-3 matrícula ....-LVD propiedad de su hermana ... emprendió viaje con destino a Tudela donde contactó a su llegada, con Alonso ..... y Braulio ,..... reuniéndose los tres en un callejón sin salida detrás de la Iglesia, donde Braulio hizo entrega a Luis Pedro de un paquete, separándose seguidamente todos ellos, y cuando el último se encontraba ya en el vehículo citado, tras ocultar el citado paquete en la zona del salpicadero del vehículo, debajo del volante, fue abordado por funcionarios policiales, ocupándose, el citado paquete,». (énfasis añadidos)

De tal relato a lo sumo deriva que el recurrente -D. Alonso - fue «contactado» y es posible que «presencie» una entrega que D. Braulio hace a D. Luis Pedro . Pero no se afirma que el contacto supusiera protagonizar la materialización de acuerdos para la posterior entrega ni que, respecto de lo entregado, tuviera este acusado la más mínima disponibilidad.

En sede de fundamentación jurídica (Fundamento Jurídico Decimoquinto) la sentencia del Tribunal Superior de Justicia reprocha al aquí recurrente que invoque el artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la evidente incorrección de tal invocación fuera del proceso ante el Tribunal del Jurado, pero su sentencia de apelación no añade al relato de hechos probados ni un ápice a aquel relato de lo probado que suponga una actuación del recurrente en relación a la disponibilidad de la droga o a la decisión de su entrega a D. Luis Pedro en cuyo vehículo se ocupa aquella.

Todo ello evidencia un indudable error al calificar el comportamiento del recurrente como tipificable en el artículo 368 del Código Penal dado que ningún acto de posesión o tráfico es atribuible a aquél.

La estimación de este motivo, no obstante su modo de formularse, hace innecesario el resto del discurso del recurso que se estima con la absolución consiguiente de D. Alonso .

Las costas han de imponerse a los recurrentes cuyos recursos se desestiman, declarándose de oficio las derivadas del formulado por D. Alonso .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar en su totalidad los recursos formulados por D. Laureano , D. Felicisimo , D. Tomás , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha 6 de noviembre de 2017 , que resolvía el recurso de apelación contra la dictada por la Sección 1ª Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 29 de mayo de 2017 .

Con imposición de las costas derivadas de sus recursos de casación.

Estimar el recurso interpuesto por D. Alonso , contra la misma sentencia que casamos con respecto a la condena del citado recurrente.

Declarando de oficio las costas causadas por este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación al mencionado Tribunal, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2802/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 19 de junio de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 89/16, seguida por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 442/2016 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, por un delito contra la salud pública, contra D. Luis Pedro , nacido en Zaragoza, el día NUM025 de 1.976, con D.N.I. n° NUM016 , hijo de Rubén y de Brigida , D. Felicisimo , nacido en Zaragoza, el día NUM026 de 1.972, con D.N.I. n° NUM017 , hijo de Rubén y de Brigida , D. Braulio , nacido en Tudela (Navarra), el día NUM027 de 1.970, con D.N.I. n° NUM018 , hijo de Maximiliano y de Juana , D. Laureano , , nacido en Zaragoza, el día NUM028 de 1.983, con D.N.I. n° NUM019 , hijo de Estanislao y de Eugenia , D. Tomás , nacido en Zaragoza, el día NUM029 de 1.976, con D.N.I. n° NUM020 , hijo de Oscar y de Socorro , Dª Celsa , nacida en Zaragoza, el día NUM030 de 1.969, con D.N.I. n° NUM021 , hija de Juan Ignacio y de Delia D. Olegario , nacido en Zaragoza, el día NUM031 de 1.990, con D.N.I. n° NUM022 , hijo de Bernardo y de Rosana , Dª Marisol , nacida en Zaragoza, el día NUM032 de 1.980, con D.N.I. n° NUM023 , hija de Julio y de Celestina , D. Alonso , nacido en Tudela (Navarra), el día NUM033 de 1.975, con D.N.I. n° NUM024 , hijo de Carlos José y de Rebeca , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de mayo de 2017 , contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por los procesados, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que fue desestimado por sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.