STS 537/2018, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:2272 |
| Número de Recurso | 1643/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 537/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1643/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 537/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Barceló Hotels Canarias, S.L., representado y asistido por el letrado D. David- Isaac Tobía García contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1172/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos nº 577/2012, seguidos a instancia de D. Maximo contra Barceló Hotels Canarias, S.L sobre cantidad, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Con fecha 3 de marzo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimo la demanda presentada por D. Maximo contra la BARCELÓ HOTELS CANARIAS, S.L sobre reclamación de cantidad y derecho y declaro el derecho del actor a seguir percibiendo el plus de productividad hasta que se produzca un cambio de circunstancias que permitan legalmente su modificación o supresión y condeno a la demandada a abonar la cantidad de 3.803,38 euros por el plus de productividad desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes enero de 2015, cantidad que devengará un interés anual del 10% por mora».
Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO- La parte demandante presta servicios para la demandada con una antigüedad de 05 de julio de 1981, categoría profesional de jefe de sector y salario diario de 59,27 euros.
SEGUNDO.- En el mes de marzo de 2014 el actor pasó a situación de jubilación parcial y trabaja el 25% de la jornada.
TERCERO.- El demandante percibe desde hace más de 10 años la suma fija de 155,14 euros mensuales en concepto de productividad.
CUARTO.- Tras la publicación de las tablas salariales del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería para los años 2010 y 2011,la empresa ha venido absorbiendo y compensando el incremento retributivo del convenio con la parte correspondiente del complemento de productividad que abona a la actora, lo que para el período comprendido entre el 1 de mayo de 2010 y el 31 de enero de 2015, ha supuesto para el actor una merma retributiva acumulada de 3.803,38 euros.
QUINTO.- Otros trabajadores de la empresa han visto también reducido su salario al absorber y compensar la demandada el incremento retributivo de convenio con la parte correspondiente del documento de productividad.
SEXTO.- Eli plus de productividad lo cobran los jefes de Sector y se cobra siempre aun estando de vacaciones o de baja médica.
SÉPTIMO.- El 06/07/12 se celebró el acto de conciliación ante el Semac con el resultado de "Sin avenencia"».
Contra la anterior sentencia, por la representación legal de Barceló Hotels Canarias, S.L., se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BARCELO HOTELS CANARIAS S.L. contra la Sentencia 000111/2015 de 3 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social N° 6 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios de la letrada de la actora y que se fijan en 800 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de la consignación efectuada, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social N° 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes».
Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, por la representación legal de Barceló Hotels Canarias, S.L., se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 31 de octubre de 2005 (rec. 386/2003 ).
Se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
La empresa recurrente, desde el año 2003, venía abonando al actor la cantidad fija de 155,14 euros mensuales en concepto de productividad, que también hacía efectiva a los demás trabajadores que ostentaban la categoría profesional de jefe de sector, al margen de las retribuciones previstas en el convenio colectivo provincial de hostelería de Las Palmas. Tal suma se percibía igualmente durante las vacaciones y en la situación de incapacidad temporal.
Con efectos de 1 de enero de 2010 la empleadora procedió a absorber o compensar la cuantía de la referida partida con los sucesivos incrementos anuales que se fueron produciendo en las tablas salariales de la norma convencional de aplicación.
En la demanda origen de las presentes actuaciones, objeto de posterior ampliación, el trabajador solicita se declare su derecho a seguir percibiendo el plus de productividad y se condene a su empleadora a abonarle las diferencias salariales correspondientes al período comprendido entre mayo de 2010 y enero de 2015 ascendentes a 3.803,38 euros.
La sentencia de instancia estima la pretensión actora al considerar que el disfrute de esa mejora a lo largo de un período tan prolongado constituye una condición más beneficiosa y entender que la misma resulta de obligado respeto de conformidad con lo previsto en el art. 7 del convenio colectivo sectorial. En suplicación se confirma la anterior resolución remitiendo a los razonamientos jurídicos empleados en resoluciones precedentes.
Recurre en casación para unificación de doctrina la demandada y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 31 de octubre de 2005 (R. 386/2003) por la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria .
En ese caso, la empresa allí demandada decidió en el año 2000, de manera unilateral, congelar el importe de la cantidad mensual que desde el inicio de la relación laboral con los actores les venía abonando en concepto de mejora voluntaria, cuyo importe variaba en función de la categoría profesional reconocida y se incrementaba anualmente en el porcentaje establecido en el convenio colectivo provincial de hostelería de Las Palmas.
Los trabajadores formularon demanda en reconocimiento del derecho con la pretensión de que el concepto reseñado se incrementase anualmente conforme a lo previsto en el convenio colectivo provincial. La sentencia de instancia, después de reconocer que tal mejora tiene la naturaleza jurídica de condición más beneficiosa, desestimó la reclamación actora argumentando que la empresa había ejercitado correctamente la facultad de compensación y absorción salarial una vez entró en vigor el nuevo convenio. En suplicación los demandantes denunciaron la infracción del art. 26.5 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando que la existencia de una condición más beneficiosa consistente en el abono de una mejora voluntaria incrementable anualmente con arreglo al convenio impedía la operatividad del mecanismo de la absorción y compensación. La sentencia alegada como referencial desestima el recurso partiendo de que, si bien la mejora es una condición más beneficiosa, la demandada no había renunciado a la facultad de neutralizarla, y había aplicado correctamente la técnica de la compensación y absorción al concurrir la doble exigencia de homogeneidad de las partidas afectadas y oportunidad temporal al haber adoptado la medida inmediatamente después de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
De otra parte, constituye doctrina reiterada de esta Sala que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Además, la identidad de las controversias debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación, atendiendo a las pretensiones y resistencia de las partes, en tanto que la igualdad sustancial requerida ha de producirse en el debate jurídico ( sentencias de 8 de octubre de 2012, R. 696/2012 ), 8 de abril de 2013, R. 1363/2012 , 28 de junio de 2013, R. 2319/2012 ), 1 de marzo de 2016, R. 1172/2014 y 21 de marzo de 2018, R. 1571/2016 .
La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso no permite establecer la preceptiva contradicción entre las resoluciones comparadas en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
El fundamento de la pretensión es dispar. En el presente supuesto se encuentra en el art. 7 del convenio colectivo provincial de hostelería de Las Palmas, precepto que la sentencia de instancia considera excluyente del mecanismo de la absorción y compensación regulado en el art. 6 de ese mismo texto convencional. En suplicación, la empresa recurrente alega como único motivo la infracción del art. 7 en relación con el art. 6 del convenio y el art. 28.5 ET . La sentencia impugnada, por remisión a una previa de la misma Sala, afirma que los conceptos confrontados no son homogéneos, pero seguidamente sostiene que el art. 7 del convenio prohíbe implícitamente la compensación y absorción de las condiciones más beneficiosas estableciendo una garantía "ad personam" que solo puede eliminarse por la vía del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , y que con base en lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.
En el asunto que decide la sentencia de contraste, los actores denuncian en suplicación la infracción por la sentencia de instancia del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , sin que en ningún momento invoquen el art. 7 del convenio colectivo provincial para sostener su reclamación, lo que explica que, congruentemente, la Sala no entrase a analizar ese tema, que sí estuvo presente en el debate resuelto por la sentencia recurrida y fue determinante para la decisión adoptada. Son, por tanto, también distintas las cuestiones tratadas y resueltas que definen el debate habido en suplicación.
A igual conclusión de falta de contradicción llegamos en la sentencia de 11 de diciembre de 2009 (R. 1555/2009 ) en un supuesto similar al enjuiciado en el que se aportó la misma sentencia referencial, si bien, finalmente, se declaró la falta de competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del asunto por razón de la cuantía.
E idéntica solución se aplicó con base en argumentos no coincidentes plenamente con los aplicados en este caso en los autos de 25 de noviembre de 2015 (R. 1584/2015), 27 de enero de 2016 (R. 1940/2015), 16 de febrero de 2016 (R. 2327/2015), y 13 de septiembre de 2016 (R. 3137/2015), dictados en recursos de casación para la unificación de doctrina en los que la aquí recurrente hacía valer la misma sentencia como término de comparación.
La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión del recurso determina la desestimación de éste, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, con imposición de costas al recurrente, y pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la cantidad consignada el destino legalmente previsto.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Barceló Hotels Canarias, S.L. contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación nº 1172/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos nº 577/2012, seguidos a instancia de D. Maximo contra Barceló Hotels Canarias, S.L sobre cantidad, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas al recurrente, y pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la cantidad consignada el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
