ATS 620/2018, 26 de Abril de 2018

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2018:6116A
Número de Recurso2567/2017
ProcedimientoPenal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución620/2018
Fecha de Resolución26 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 620/2018

Fecha del auto: 26/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2567/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: PBB/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2567/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 620/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 26 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), se dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 9931/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 67/15 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, por la que, entre otros pronunciamientos, se condenó a José como autor de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante a la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias, así como al pago de 1/5 parte de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Asimismo, en la sentencia se determina que el condenado deberá indemnizar a la acusación particular en la suma de 82.516 euros.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, José , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Emilio Martínez Benítez, formuló recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 66.2 y 21.6 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

La representación procesal del Real Club Pineda, el Procurador Don Luciano Rosch Nadal, presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

  1. Se denuncia la inexistencia de prueba que le incrimine y cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, esencialmente del informe elaborado por el Sr. Luis Pedro .

  2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ) que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

  3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que José , a partir del 26 de octubre de 1988, entró a trabajar en el Club Pineda de Sevilla como director de instalaciones, cargo que desempeñó hasta mayo de 2009.

    Sus funciones consistían en encargarse del estado de las instalaciones; dentro de sus funciones estaba la de adjudicar la realización de las obras y servicios y de la adquisición de los productos necesarios para el funcionamiento del Club. Aunque la decisión final sobre las adjudicaciones de la obras y servicios o la adquisición de los productos correspondía formalmente al gerente o presidente del Club, dada la absoluta confianza que el Club había depositado en José , sus decisiones eran admitidas siempre por la gerencia del Club.

    Aprovechándose de dicha situación realizó los siguientes hechos:

    1. - Encargó a Celso , jefe del servicio de mantenimiento del Club Pineda que contactara con Gonzalo , gerente de la mercantil MRG Baños S.L., que era proveedora del Club Pineda y le amenazara de su parte con perder su condición de proveedor si no accedía a pagarle una comisión dineraria. De esta forma MRG Baños S.L., entregó en efectivo a Celso diversas cantidades hasta un total de 5.115,63 euros entre los años 2006 a 2008, que éste entregó a José .

    2. - José aprovechándose de su situación en el Club también permitió, a sabiendas y en connivencia con algunas mercantiles, que éstas presentaran y cobraran al Club facturas por provisiones, trabajos o servicios no entregadas ni efectuados, causando el correspondiente perjuicio al Club y el enriquecimiento ilícito de las mercantiles. De esta forma, Reserma SL en los años 2007 y 2008 cobró indebidamente 6.410 euros, Técnicas de la Construcción Sevilla S.L., en el año 2007 cobró indebidamente 9.461 euros, Cartuja Ingeniería S.L. en los años 2007 y 2008 cobró indebidamente 34.262 euros y Crimasa S.L. en el año 2008 cobró indebidamente 29.383 euros.

    Las alegaciones de la recurrente deben ser inadmitidas. La sentencia recurrida constata que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Asimismo, se evidencia que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio fue bastante a tal efecto.

    Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: las declaraciones del recurrente, declaración del coimputado, testifical y la documental que obra en la causa.

    La Sala de instancia considera acreditado que el Sr. José era el encargado o jefe de mantenimiento de las instalaciones del Club Pineda; asimismo considera acreditado que, aunque la decisión final sobre la adjudicación de las obras y servicios o la adquisición de los productos correspondía al presidente o gerente del Club, dada la absoluta confianza que la entidad había depositado en el acusado, sus decisiones eran admitidas por la gerencia del Club. Conclusión que la Sala de instancia infiere de las manifestaciones del Sr. Pedro Enrique , gerente de la entidad a partir de mayo de 2007, de Cipriano , gerente hasta mayo de 2007, de Teresa , trabajadora de mantenimiento en la sección de compras, Isidoro , ayudante del acusado y de Santos , director financiero. Éste último especificó que el acusado decidía sobre las obras y servicios a no ser que fueran de gran calibre, además determinaba la urgencia o no de las obras. Incluso en los supuestos de que las compras fueran urgentes, el Sr. Ruperto -del departamento de administración y pagos y encargado del sistema informático- afirmó que éstas se hacían a instancia del acusado y luego se introducían en el sistema informático.

    Frente a dichos testimonios, la Sala no otorga credibilidad a la afirmación del acusado de que solo se encargaba del mantenimiento del campo de golf. Extremo, afirma el Tribunal a quo, que si bien es ratificado por Efrain , trabajador del Club Pineda desde diciembre de 2007, entra en contradicción con el gerente de la empresa Construcciones Provicasa del Sur, S.L., quien realizó trabajos en las piscinas y en el gimnasio. Este testigo afirmó en el acto del juicio que los precios los pactó con el Sr. José .

    A continuación, la Sala considera acreditado el cobro por obras y servicios no entregados al Club Pineda, en las cantidades referidas en los hechos probados, a la vista del informe pericial del Sr. Luis Pedro y del informe de GE&PE con relación a la facturación de Crimasa, S.L. Periciales que se fundan en la visita realizada en abril de 2012 a las instalaciones, los albaranes, las hojas de pedido y las manifestaciones del Sr. Juan Francisco , director de las instalaciones en abril de 2012.

    La sentencia de instancia, analiza las distintas partidas referidas en el informe pericial. En relación con los trabajos facturados de más por la entidad Remersa, se analizan los distintos albaranes, hojas de pedidos y las facturas obrantes. Si bien el recurrente cuestiona, con sustento en el informe pericial del Sr. Dionisio , que dicho informe no se base únicamente en facturas, sino también en albaranes y hojas de pedidos, la Sala no otorga relevancia a dicha crítica al ser los albaranes y las hojas de pedidos documentos reconocidos por sus autores. A lo que cabe señalar, que la realidad de las obras, a las que se refiere los documentos, son contrastadas con la observación efectuada a las instalaciones y por las informaciones que suministra el director del Club, de las que se concluye que Remesa ha facturado trabajos no realizados por importe de 6.410 euros.

    Respecto a las conclusiones a las que llega el informe pericial de las obras no ejecutadas por Técnicas de la Construcción Sevilla, S.L., la Sala de instancia destaca que el perito realizó la medición de los aseos y comparó la medición real de los mismos con la que consta en las facturas; concluyendo que en éstas se refleja una medición falsa, ascendiendo el perjuicio a 9.451 euros.

    El recurrente afirma que, como concluye la perito judicial Estefanía , la diferencia de precios puede derivarse en algunos casos de céntimos por unidad; y que pueden darse errores en favor de los proveedores, que luego pueden compensarse realizando trabajos que no se cobran, hasta cubrir el error. Dichas conclusiones no desvirtúan la del perito Sr. Luis Pedro , por cuanto la Sra. Estefanía realiza una serie de hipótesis o conjeturas sin sustento probatorio alguno, sin embargo las conclusiones del informe pericial del Sr. Luis Pedro se basan en un criterio objetivo, cual es la diferencia entre la medición real de los aseos y la que obra en las facturas.

    A continuación, la Sala de instancia analiza las cuantías cobradas indebidamente por Cartuja Ingeniería, S.L. Del análisis de las hojas de pedido y facturas, se refleja por el perito una serie de duplicidades que ocasionan un perjuicio de 34.262 euros.

    El recurrente afirma que él no tenía el control respecto de la carpa de celebraciones en la sede de la entidad. Extremo que, ya hemos visto anteriormente, fue desmentido por numerosos testimonios que le atribuían al acusado el control de las obras. Además, cuestiona respecto a las casetas de Feria que al desmontarse cada año es imposible verificar lo realmente instalado con lo facturado. A ello cabe reseñar que el informe pericial lo que hizo fue constatar la existencia de conceptos duplicados en las facturas, circunstancias que puede observarse con su mera lectura, no siendo preciso una inspección de las casetas de Feria.

    Finalmente, el informe elaborado por GE&PE -se trata de una auditoría interna realizada a Club Pineda- permite concluir a la Sala de instancia que Instalaciones Eléctricas Grimasa, S.L. en el año 2008 cobró indebidamente la suma de 29.383 euros, tanto por actuaciones no realizadas, como por la inclusión de conceptos no realizados y por el cobro de unidades por encima de lo realmente colocado. El recurrente alega que en el informe se afirma la deficiente realización de toda la instalación eléctrica, circunstancia que nada tiene que ver con él. Se trata ciertamente de un extremo que no afecta al acusado, a quien sí le afecta el hecho de que en connivencia con dicha empresa, haya permitido que la misma facturara por conceptos no realizados, y ello con independencia de que los trabajos realizados estuvieran o no bien ejecutados.

    De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada, por cuanto el Tribunal a quo , sustentó el fallo condenatorio, no solo en el informe pericial que se cuestiona, sino en la valoración de la totalidad del acervo probatorio con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia.

    Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 66.2 y 21.6 del Código Penal .

  1. El recurrente afirma que desde la solicitud de los informes periciales hasta la presentación de los mismos trascurre un total de 29 meses y 10 días (dos años, cinco meses y 10 días). Durante ese periodo el instructor reclamó los informes periciales hasta en cinco ocasiones entre el 20/12/2011 y el 20/07/2012.

    El 16/01/2013 se recibe en el juzgado el último peritaje solicitado. Además, los peritajes hubieron de ser aclarados y completados no presentándose el informe de aclaración hasta el 15/07/2013 (folio 4958 y siguientes).

    Además de ello, señala que la sentencia recurrida se dicta casi un año después de que tuviera lugar la vista de la causa.

  2. Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

    Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

    Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

  3. La Sala de instancia, en el fundamento jurídico noveno, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto el procedimiento se inició en el año 2009. Considera que si bien la causa reviste cierta complejidad, la misma no justifica la dilación de la investigación, que concluyó en el año 2015.

    La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. El tiempo invertido desde que se iniciaron las actuaciones, año 2009, hasta el dictado de la sentencia, en mayo de 2017, es extraordinario, lo que permite aplicar la atenuante de dilaciones indebidas. Ahora bien, en el caso no concurren circunstancias de especial relevancia para justificar una consideración de muy calificada de la atenuación pues para ello sería preciso que la dilación hubiera producido una lesión cualificada al derecho fundamental del acusado.

    En el caso presente, el tiempo invertido en la tramitación y dictado de la sentencia es largo, pero hay que analizarlo desde la concreta situación. Así se constata que la causa es compleja y voluminosa, con diversas piezas documentales, en la que fue preciso practicar varias periciales complejas, que precisaron de ser complementadas. Por lo demás, respecto al plazo señalado por el recurrente desde la resolución del juez acordando la periciales judiciales, en agosto de 2010, hasta su presentación en enero de 2013, las actuaciones no estuvieron paralizadas, fueron múltiples las declaraciones de testigos que practicaron (5 de octubre de 2010, 19 de octubre de 2010, 31 de marzo de 2011, 12 de diciembre de 2011, 19 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012); además durante dicho periodo las partes aportaron diversa documentación y se resolvieron por el Juzgado de Instrucción numerosos recursos.

    Respecto al plazo transcurrido entre la celebración del juicio, junio de 2016, y la fecha en que se dicta la sentencia, mayo de 2017, si bien se aprecia la existencia de un cierto retardo, el mismo no puede ser considerado como superextraordinario en atención a la complejidad de la causa objeto de enjuiciamiento y la plural documental obrante en las actuaciones.

    La mención al carácter extraordinario de la dilación que el recurrente invoca ya figura en el tipo de la atenuación "dilación extraordinaria e indebida del procedimiento" por lo que esa concurrencia no justifica por sí la consideración de especial cualificación.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente denuncia que solicitó el nombramiento de un perito contable por escrito de 25 de julio de 2011, petición que fue denegada por resolución de fecha 2 de agosto de 2011. Decisión confirmada en reforma y apelación.

  2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

    En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

  3. En el presente motivo el recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse denegado una prueba.

    El motivo ha de inadmitirse. La prueba solo se solicitó durante la instrucción, no se propuso como prueba para el juicio oral en el escrito de conclusiones provisionales (folio 5528).

    En cualquier caso, la referida prueba debe reputarse innecesaria y superflua. Y ello es así, ya que la prueba tenía por objeto una pericial sobre las que ya se habían designado varios peritos judiciales; por lo que la decisión de no añadir otra pericial era ajustada a derecho. Por lo demás, el propio recurrente no señala por qué la no realización de la pericial le ha causado indefensión.

    Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1.

CUARTO

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida no resuelve si deben ser de aplicación a la pena impuesta las medidas cautelares acordadas durante el procedimiento.

  2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim ., ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre y STS 987/17, 11 de enero , entre otras muchas).

  3. El motivo ha de inadmitirse. El artículo 59 del Código Penal es una norma reguladora de la ejecución de la pena que adquiere su virtualidad aplicativa cuando se produce el hecho que justifica su existencia, es decir, la condena firme del acusado; por lo tanto, será una cuestión que deberá resolverse en ejecución de sentencia.

A lo expuesto ha de sumársele también la interpretación que viene haciendo esta Sala del art. 851.3º de la LECrim ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que las posibles incongruencias omisivas en que haya podido incurrir la sentencia de la Audiencia, deben solventarse a través de ese trámite procesal de la aclaración con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECrim ., puede llegar a alcanzar la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 545/2012, de 22-6 y 43/16, de 25-1 , entre otras).

Al trasladar este criterio al caso concreto objeto de juicio, se comprueba que la defensa del acusado no solicitó, en el tiempo de trámite previsto, una aclaración de sentencia.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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