SAP Burgos 576/2017, 29 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO |
| ECLI | ES:APBU:2017:1158 |
| Número de Recurso | 339/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 576/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00576/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0007869
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2015
RECURRENTE : Ana
Procurador/a : MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado/a : FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN
RECURRIDO/A : Bernabe, Eduardo, Emilia
Procurador/a : ANA MARTA RUIZ NAVAZO
Abogado/a : JOSE IGNACIO RUIZ NAVAZO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 576
En Burgos, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 339/2017, dimanante del Juicio Ordinario 701/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos, sobre rendición cuentas sociedad hereditaria, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Ana, representada por la Procuradora de los tribunales, doña María Teresa Palacios Sáez, asistido por el Abogado don Francisco Javier Alonso
Durán; y, como partes apeladas, DON Bernabe, DON Eduardo Y DOÑA Emilia representados por la Procuradora de los tribunales, doña Ana Marta Ruiz Navazo, asistidos por el Abogado don José Ignacio Ruiz Navazo, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Palacios Sáez, en nombre y representación de DOÑA Ana, que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Raimundo, contra DON Bernabe, DON Eduardo Y DOÑA Emilia
, representados por la Procuradora Sra. Ruiz Navazo, y se condena los demandados conjunta y solidariamente a que se adicione a la herencia de Don Raimundo los fondos de inversión y se condena a los demandados a pagar a la citada herencia para su posterior partición entre la comunidad hereditaria la suma de SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS ( 77.385,70 EUROS) sin hacer mención en cuanto a las costas causadas.".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Ana, presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso e impugnación de la sentencia, acordándose dar traslado de la impugnación a la parte apelante, la cual presentó escrito de oposición a la impugnación dentro del plazo concedido, acordándose la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2017 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
El presente litigio trae causa del testamento notarial otorgado el 1 de septiembre de 1994 por don Raimundo - fallecido el 12-09- 1994- y por el cual: "Primero.- Instituye heredera a su mujer doña Belen
. Segundo- con quien el testador estaba casado en régimen de sociedad de gananciales, no existiendo hijos del matrimonio -.- De los bienes que no hubiera dispuesto su nombrada esposa nombra herederos, por iguales partes, a sus hermanas, doña Macarena, doña Sabina, doña Tania y doña Celia, sustituidos vulgarmente por su descendientes, caso de premoriencia o incapacidad.". Fallecida doña Belen el 12-05-2010, ésta instituyó herederos a sus sobrinos don Bernabe, don Eduardo y doña Emilia, y contra los mismos los ahora demandantes promovieron juicio de división de herencia de don Raimundo que se tramitó con el nº 1.511/2010 ante el juzgado de primera instancia nº 2 de Burgos y que concluyó con Auto de 26 de julio de 2012 por el que se aprobaba el acuerdo de transaccional al que llegaron las partes y por el cual acuerdan partir la herencia respecto de los bienes sobre cuya naturaleza y titularidad no existe controversia, reservándose los herederos de don Raimundo el derecho de interesar la adición y complemento de la partición en el procedimiento ordinario que corresponda. Y en el presente juicio ordinario promovido por doña Ana y doña Sabina, en beneficio de la comunidad hereditaria de don Raimundo, se reclama la condena de los hermanos Eduardo Bernabe Emilia en su condición de herederos de doña Belen, a pagar la suma de 682.253,06 euros, con más los intereses legales desde la muerte de la fiduciaria, que se corresponde al valor que, conforme informe pericial aportado con la demanda, se atribuye al fideicomiso de residuo que corresponde a los primeros, y ello en relación con; primero, cantidades percibidas por la fiduciaria de "Arranz Acinas" por la permuta de terrenos y ventas de bienes realizadas por la fiduciaria a favor de sus sobrinos y luego herederos que en realidad constituyen donaciones simuladas, segundo, ventas realizadas por la fiduciaria terceros por precio inferior al de mercado, y por cantidades no integradas en el fideicomiso, y tercero, dinero correspondiente a cuentas y fondos de inversión del fideicomiso. Los demandados se opusieron a la demanda esgrimiendo la excepción de cosa juzgada, que fue desestimada en la audiencia previa, y como motivos de fondo que la fiduciaria estaba facultada para disponer de los bienes recibidos en herencia tanto mediante actos de disposición onerosa como a gratuitos, y el fideicomiso al ser de residuo sólo obliga a entregar los fideicomisarios los bienes de los que no hubiera dispuesto a la fiduciaria, alegándose también que el dinero recibido de "Arranz Acinas" se destinó al pago de gastos de la transmisión de bienes, y a obras de reforma de la vivienda habitual de la fiduciaria, que las ventas realizadas por ésta sus sobrinos no son simuladas, y que las ventas a terceros lo fueron por el precio de acordado que fue recibido por la fiduciaria. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, considerando que no forman parte del fideicomiso las ventas realizadas por la fiduciaria sus sobrinos y a terceros, señalando que sólo integra el fideicomiso por depósitos bancarios y
fondos de inversión la cantidad de 77.385,70 euros. Y contra tal sentencia se alza la parte actora que interpone recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que condene a los demandados al pago de 673.698,53 euros, valor del fideicomiso según el perito judicial, más los intereses legales vengados de dicha suma desde la fecha de la muerte de la fiduciaria el 12-05- 2010, alegando como motivos del recurso, primero error en la valoración de la doctrina jurisprudencial sobre el fideicomiso de residuo, entendido la parte actora que el mismo no permite a la fiduciaria disponer de los bienes que lo integran a título gratuito salvo que así haya sido autorizada por el fideicomitente, cosa que en este caso no ocurre; y segundo error en la valoración de la prueba al determinar el importe de los depósitos bancarios y fondos de inversión que integran el fideicomiso. Por su parte los demandados se oponen al recurso de apelación solicitando su desestimación, y a su vez formulan impugnación de la misma, reiterando la excepción de cosa juzgada, la excepción de desistimiento por parte de los herederos de doña Sabina, que deben ser excluidos de la condena dado que no se personaron a la muerte de la citada en el curso del procedimiento, y como motivo de fondo error en la valoración del importe del fideicomiso a cuyo pago son condenados.
Por razones de orden lógico procesal hemos de resolver en primer lugar las cuestiones procesales esgrimidas en la impugnación de los demandados en relación con el desistimiento de los herederos de doña Sabina y la excepción de cosa juzgada.
La demanda se promovió por la representación procesal de doña Ana y doña Sabina, hermanas y herederas fideicomisarias de don Ana, accionando en beneficio de la comunidad hereditaria del citado, que como hemos dicho instituyó herederas fideicomisarias a sus cuatro hermanas, las dos citadas, doña Tania y doña Macarena, quien por haber fallecido es sustituida por sus cinco hijos y herederos. En el curso del presente procedimiento falleció la demandante doña Sabina, y no habiéndose personado sus herederos, se tuvo a los mismos por desistidos, solicitando por ello la parte demandada que éstos sean excluidos, en su caso, como beneficiarios de la condena al pago del fideicomiso. La pretensión debe ser desestimada por infundada, dado que como es sabido el desistimiento no implica renuncia de derechos, que debe ser expresa, y en el presente caso la actora acciona en beneficio de la comunidad hereditaria de don Raimundo, la cual integran los hijos y herederos de doña Sabina, por cuanto que no han renunciado a tal derecho.
Y con relación a la excepción de cosa juzgada, debe confirmarse la desestimación de la misma realizada en primera instancia, pues en primer lugar debe recordarse que el juicio de división de herencia no produce efectos de cosa juzgada (en tal sentido el Auto de 26 de enero de 2010 del Tribunal Supremo sobre el incidente de inclusión y exclusión de bienes del art. 794 de la LEC ), y el art. 1.079 del CC dispone que "la omisión de alguno o algunos de los conceptos o valores de la...
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