SAP Valencia 723/2017, 27 de Diciembre de 2017
| Ponente | LUIS SELLER ROCA DE TOGORES |
| ECLI | ES:APV:2017:6263 |
| Número de Recurso | 1051/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 723/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001051/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 723/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001051/2017, dimanante de los autos de Pz Incidente concursal separación bienes de masa activa ( Art 80 LC ) nº 00076/2017, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a D. Luis Pablo, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª GLORIA BENLLOCH SORIANO, y asistido del Letrado D. ANTONIO JAVIER MOLERO TORRENTE y de otra, como apelados a ESTEBUR SL y Adm. Conc. de ESTEBUR SL (Conc. 882/11) D. Baldomero representado por el Procurador de los Tribunales D. ALONSO MORENO MARTINEZ y D. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO, y asistido del Letrado
D.. JUAN CARLOS ROMERO ESTEVE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pablo .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 27-4-17, contiene el siguiente FALLO: " QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada de contrario, desestimando la acción de separación, pero reconociendo a D. Luis Pablo derecho de crédito frente a la mercantil ESTEBUR S.L. de 240.000€ derivado de la cantidad restante a abonar de la escritura de permuta de 10 de noviembre de 2006, con la clasificación de ordinario, sujetándose su pago a lo previsto en el Art. 157 LC, todo ello sin imposición de costas.
Requiérase a la Administración Concursal para que modifique los Textos Definitivos mediante la incorporación del crédito de reconocido a D. Luis Pablo en la cuantía y clasificación recogida en esta resolución. "
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luis Pablo, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Por la representación de don Luis Pablo se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Valencia de 27 de abril de 2017 en la que se estimaba parcialmente su demanda instada con carácter principal en ejercicio de acción de separación ( art. 80 LC ) de cuatro fincas que constan en el inventario de la concursada.
La sentencia desestima la pretensión de separación de activos por no haberse transmitido la propiedad de las fincas en cuestión mediante la escritura de permuta de inmueble por obra futura otorgada entre partes en 10 de noviembre de 2006.
No obstante, reconoce un crédito concursal ordinario a favor del demandante por importe de 240.000 euros. Pronuciamiento no combatido y firme.
Se alza la demandante alegando en sustancia: i) infracción del art. 609 y 1462 CC . La reseña e individualización de las fincas que se llevó a cabo en la escritura de permuta, supone una traditio ficta basada en el concepto de "prehorizontalidad". Se sustenta en Sentencias del Tribunal Supremo de 9/10/97 ; 18/2/2005 ; 28/2/2006 ;
ii) Indebida aplicación del art. 80 LC .
Se oponen tanto la administración concursal como la concursada.
El negocio en que se sustenta la demanda es la PERMUTA DE INMUEBLE POR OBRA FUTURA otorgada en Escritura autorizada por el Notario D. Máximo Catalán Pardo, al número 6.236 de su protocolo, en 10 de Noviembre de 2006.
Tal negocio se suscribió entre la mercantil ESTEBUR, S.L (concursada aquí) con D. Luis Pablo, aquí demandante.
La permuta consistía en la entrega de una vivienda unifamiliar y parcela sita en la CALLE000, esquina con CALLE001 (finca registral nº NUM000 de Picassent, proiedadd el demandante) a cambio de la obra que se comprometía a realizar la mercantil ESTEBUR, S.L. identificándose en dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros, identificados que se constituyeron como las fincas registrales siguientes:
Finca registral nº NUM001 : garaje nº NUM002 y trastero vinculado nº NUM002 (En la escritura figuraba el garaje y trasteros correspondientes a la plaza NUM003 si bien posteriormente se modificó por las partes y se cambió por el garaje nº NUM002 y trastero nº NUM002 .).
Finca registral nº NUM004 : garaje nº NUM005 trastero vinculado nº NUM006 .
Finca registral nº NUM007 : vivienda puerta NUM002 Planta NUM008 .
Finca registral nº NUM009 : vivienda puerta NUM010 Planta NUM011 .
El demandante, ejercitaba acción de separación de las fincas en cuestión, conforme al art. 80 LC, al ser de su propiedad al haberse transmitido por la escritura de permuta.
Ese es el nudo gordiano de la demanda, que es rechazado por la sentencia, no atribuyendo tal eficacia a la escritura, con cita de sentencia de Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 .
Contrato de permuta de solar por obra futura y eficacia de la escritura pública a los efectos de transmisión de titularidad.
Hemos señalado en nuestra reciente sentencia de 16 de mayo de 2017 (Rollo. 2696/16 ):
"5.1. Sobre la naturaleza del contrato.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense, de 28 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP OU 825/2014 -ECLI:ES:APOU:2014:825) se ocupa de la naturaleza de la "cesión de suelo por obra futura" indicando que este negocio jurídico" ha sido calificado reiteradamente por la jurisprudencia como un contrato atípico "do ut des" no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código civil, aunque presente notas que lo aproximen a la permuta e, incluso, subsumible, por analogía, dentro de los términos del artículo 1.538 del Código civil aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse, por lo que se trata de la entrega de una cosa presente a cambio de una futura (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1991, 14 de diciembre de 1992, 7 de junio de 1999 ; sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, 4ª, de 14 de octubre de 1999 ); modalidad cada vez de uso más frecuente y progresivo que responde a las nuevas formas de conexión de intereses entre las particulares, en la que, por el intercambio in natura de lo que una parte ostenta -el terreno o solar- a cambio de los inmuebles que sobre el mismo pueda construir el profesional o capitalista, tiene el mismo la particularidad de que, así como el terreno o solar existe materialmente, la construcción es algo de futuro, que aún no cuenta
con realidad material, lo que resulta admisible conforme a lo dispuesto el art. 1.271.1 del Código civil . [...]. "A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, que existen y están determinados desde su celebración, y pueden ser adquiridos por los permutantes desde ese momento en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999, citada por la de 13 de abril de 2010, y de 20 de noviembre de 2009 ) pero que, independientemente, de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular, la cesión del solar a la entidad encargada de construir, del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que, mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo, pues la mera perfección del contrato -títulono produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición".
5.2. Sobre los efectos traslativos del dominio .
La cuestión que se somete a nuestra consideración es controvertida y ha dado lugar al correspondiente debate doctrinal y a un diferente posicionamiento entre la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 16 de mayo de 1996, 5 de enero de 1999, 25 de enero de 2001, 31 de marzo de 2001, 30 de marzo de 2002, 13 de julio de 2005 y 8 de septiembre de 2005 (admitiendo la posibilidad actual de inscripción, mediante otorgamiento de escritura pública de permuta, de un derecho real sobre inmueble futuro, - criterio acogido por el Registrador de la Propiedad de Puçol al inscribir las fincas sin realidad física a favor de la demanda -) y la posición del Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de junio de 1992 y 9 de octubre de 1997 (que niega efectos traditorios a la escritura pública de permuta sobre bienes que carecen de existencia).
Más recientemente, la DGRN, en resolución de 7 de mayo de 2009, si bien mantiene el criterio apuntado, se pronuncia de forma diversa en atención a las circunstancias concurrentes. Declara (los destacados en negrita son nuestros):
"1. Se debate en este recurso la inscribibilidad de una escritura de rectificación de otra anterior de compraventa, por virtud de la cual se sustituye la obligación de entrega en dinero prevista en ésta, por la de entregar una serie elementos en un edificio a construir. A juicio del registrador, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala de lo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba