STSJ País Vasco 2424/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3981 |
| Número de Recurso | 2242/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2424/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación 2242/2017
NIG PV 20.05.4-17/000591
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000591
SENTENCIA Nº: 2424/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12/12/2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20-7-17, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Armando frente a EMANKOR S.L. y INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO. Que D. Armando trabajó para la empresa EMANKOR S.L. desde el día 18 de diciembre de 1992 hasta el día 31 de agosto de 1994 en que causó baja, figurando en ese periodo afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.
Que el actor causó alta en el RETA desde el día 1 de septiembre de 1994 hasta el día 31 de diciembre de 1997, en el epígrafe "arrendamientos bienes inmuebles", debido al hecho de que pasó a formar parte del Consejo de Administración, realizando funciones de dirección y consejo, ejercitando poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos comunes de la misma, y ello con autonomía y plena responsabilidad. Que se acordó tal encuadramiento por el INSS mediante resolución de fecha 6 de agosto de 1994.
Que el Sr. Armando vuelve a ser contratado por la empresa EMANKOR S.L., desde el día 1 de enero de 1998 hasta el día 31 de julio de 2012, si bien afiliado al Régimen General como trabajador asimilado con exclusión de la protección por desempleo y FOGASA.
Que el Sr. Armando desde el día 1 de agosto de 2012 hasta la actualidad, vuelve a figurar afiliado como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General en la misma empresa.
Que la FUNDACION EUSKALGINTZA ELKARLANEAN es la única titular del 100% de las acciones de la mercantil EMANKOR S.L.
Que la empresa EMALKOR S.L. presentó el día 11 de abril de 2013 ante la entidad gestora, el Plan de Jubilación parcial y el Acuerdo alcanzado para la situación de jubilación parcial del Sr. Armando, con vigencia desde su firma hasta el día 31 de diciembre de 2018.
Que el INSS dictó resolución el día 17 de enero de 2017, mediante, en relación con la solicitud de jubilación parcial realizada por el Sr. Armando, resolvía, que atendiendo a que a la fecha del hecho causante el día 31 de octubre de 2016, el trabajador acreditaba un periodo de antigüedad en la empresa inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 1.553 días como trabajador a tiempo completo, e inferior por lo tanto a los 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial de acuerdo con el art. 166.2 de la LGSS, aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio, y ello teniendo en cuenta que la entidad gestora no tiene en cuenta para el cómputo de la antigüedad, el periodo comprendido entre el día 1 de enero de 1998 y el día 31 de julio de 2012, ya que su relación con la empresa, al ostentar el cargo de consejero-administrador, era una relación laboral asimilada al trabajador por cuenta ajena, excluido de la aplicación de las normas laborales. Además, también se resolvía que no se había producido el hecho causante de la prestación, al no haberse modificado la jornada de trabajo que venía realizando en la empresa, y no haberse suscrito el consiguiente contrato a tiempo parcial."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Armando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERÍA GENERAL DEL SEGURIDAD SOCIAL, y la mercantil EMANKOR S.L. DECLARANDO el DERECHO del actor a acceder a la JUBILACION PÀRCIAL solicitada el día 4 de noviembre de 2016, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.
La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión, en materia de jubilación parcial, del trabajador demandante, reconociendo su derecho a la prestación por tratarse de un trabajador por cuenta ajena asimilado en el período de antigüedad de 6 años previos (al menos de 1998 a 2012), aun cuando reconoce haber estado adscrito al régimen general ordinario de 1992 a 1994 y en el régimen de autónomos de 1994 a 1998, en una empresarial en la que formó parte en su momento del Consejo de Administración y realizó funciones de dirección y consejo que, en el período de 1998 a 2012 no constan, a pesar de ser trabajador asimilado (solo excluído de desempleo y Fogasa). El juzgador de instancia reproduce nuestra sentencia de 27-3-12, Recurso 625/12 y cita también la del TSJ de Navarra de 16-5-12, Recurso 131/12, considerando que no ha quedado acreditado que el trabajador en el período que discute la entidad gestora, realizase verdaderas funciones directivas o de gerencia que llevasen alguna exclusión específica a tener en cuenta.
Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad gestora plantea Recurso de Suplicación articulando hasta cuatro revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
El recurso ha sido impugnado por el demandante.
Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con
trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad gestora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1, 2, 3 y 4, con expresión de redacción casi incólume o con afirmaciones diferenciadas y valorativas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito.
Y es que en la revisión del hecho declarado probado 1, cambia tan solo la redacción de "trabajó para la empresa" para poner que "figuró encuadrado en el régimen general". En la revisión del hecho probado 2 y valiéndose de las mismas documentales, tan solo añade determinados matices en función de constatar la Resolución de la Tesorería del año 94 que revisó el encuadramiento. Igualmente, la revisión del hecho probado 3 tiene la misma redacción con distinta lectura y, finalmente, en el hecho probado 4 alternativo es donde se produce la única modificación de relevancia para que se deje constancia de una afiliación en el régimen general por cuenta ajena desde el 2012 en adelante, con tramitación del sistema RED y autorización, que deviene del todo intrascendente.
Y es que las propuestas que realiza la entidad gestora no abordan una necesariedad para con el estudio jurídico del ámbito de la jubilación parcial y el encuadramiento exigible en el período de antigüedad de 6 años tras la reforma de la Ley 40/07.
Es mas, la propuesta de redacción deviene intrascendente por cuanto nada aporta sobre la realidad de un encuadramiento en el régimen general como trabajador asimilado en el período discutido desde 1998 a 2012, ya que esta Sala ha reconocido situaciones parejas que se identifican con la posibilidad de acceso a la jubilación parcial...
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