STSJ Cataluña 2188/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | FELIPE SOLER FERRER |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:3358 |
| Número de Recurso | 617/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2188/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000363
EMA
Recurso de Suplicación: 617/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 30 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2188/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento nº 246/2017 y siendo recurrido Germán . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
Con fecha 13 de noviembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2018, que contenía el siguiente Fallo:
ESTIMO la demanda formulada por Germán, sobre DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN anticipada, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la misma conforme a la base reguladora y porcentaje declarados probados con efectos del 1/12/2016.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Germán, con D.N.I. NUM000, presta sus servicios para la empresa INSTVALLES, S.L. desde el 11/11/1994.con la categoría de encargado, recibos de salario del 2010 al 2015 y partes de trabajo que figuran unidos al expediente administrativo.
SEGUNDO.- El 20/10/1994 se escrituró ante notario INSTVALLES, S.L. y el actor es participe de la misma, se hicieron doscientas participaciones sociales de las cuales se adjudicó el demandante 40 y se nombró administrador R.M.G., es decir un 20%En Escritura de 10/01/2008 de Cambio de Sistema de Administración, cese y nombramiento de administrador, se nombran dos administradores solidarios, uno de ellos el actor y cesó en dicho cargo el 30/11/2016. (todas las escrituras constan en el expediente administrativo.
TERCERO.- El 23/12/2016 solicitó ante el INSS la jubilación parcial al 75% con efectos del 1/12/2016 El 10-1-2017 el INSS dictó Resolución desestimando la pretensión por no acreditar un periodo de antigüedad de, almenos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial. En la resolución de la misma fecha notificada a la empresa se concreta qye es Consejero Administrador de la empresa, excluido de la aplicación de las normas laborales, y por lo tanto del Estatuto de los trabajadores....
El 10-02-2017 el actor formuló Reclamación Previa, en la que en síntesis alegaba: Que desde el 10/1/08 a 30/11/2016 ocupó el cargo de Administrador con un 20% de participaciones, por lo que tuvo que darse de alta en el régimen de asimilados a trabajador por cuenta ajena ( Art. 97.2 k de la LRJS . El 20.2.2017 se dicta Resolución desestimando la Reclamación Previa. (Toda la documentación que se ha ido referenciando consta en el expediente administrativo).
CUARTO.- La base reguladora asciende a 2.616,05 euros (folio 329) y el porcentaje que le corresponde por años cotizados 100/100 y el porcentaje por jubilación parcial el 75% (folio 327)
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda formulada en materia de pensión de jubilación parcial, declarando el derecho del actor a acceder a dicha pensión conforme a la base reguladora y el porcentaje declarados probados, con efectos del 1 de diciembre de 2016, condenando al INSS al abono de la prestación. Disconforme con la sentencia recurre la entidad gestora demandada, que entiende infringido el art. 215.b) de la LGSS, en relación con el artículo 136.2.e) del mismo cuerpo legal, argumentando que conforme a dicha normativa la resolución administrativa frente a la que se planteó la demanda es correcta, pues el trabajador no acredita un antigüedad en la empresa, como trabajador por cuenta ajena y a tiempo completo de 6 años inmediatamente anteriores a 1 de diciembre de 2016, pues desde el 1 de enero de 2008 hasta el 29 de noviembre 2016 estuvo de alta en la empresa como consejero administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena, el día 30 de noviembre de 2016 estuvo de alta como trabajador por cuenta ajena con un contrato indefinido por cuenta ajena a tiempo completo y, a partir del 1 de diciembre 2016 está de alta en la empresa con un contrato de duración determinada a tiempo parcial del 25% de la jornada habitual por jubilación parcial. Añade la entidad gestora recurrente que los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas están asimilados a trabajadores por cuenta ajena. No obstante, continúa la entidad gestora, esta asimilación es una ficción legal al solo efecto de su inclusión en el Régimen General. Estando excluidos de la aplicación de las normas laborales y, por lo tanto, del Estatuto de los Trabajadores, que no regula la relación de estos trabajadores con la empresa, sino que ésta es de naturaleza mercantil. Además, la propia naturaleza de tal función es a jornada completa. Es por ello, concluye la entidad recurrente, que la regulación de tales relaciones, y la imposibilidad de desarrollar un contrato de trabajo a tiempo parcial, impiden su acceso a la jubilación parcial.
La parte actora impugna el recurso y alega como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso en tanto que, a fecha del escrito de impugnación, 22 de enero de 2019, la entidad gestora no ha procedido para al abono de la pensión en los términos establecidos en la sentencia, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 230.2.c) LRJS, por lo que debe ponerse fin al trámite del recurso. No puede la Sala admitir esta objeción procesal a la tramitación del recurso, por cuanto la sentencia recurrida es de fecha 20 de noviembre de 2018, el recurso de suplicación se interpone el 20 de diciembre 2018 y el escrito de impugnación como decimos se presentó el 22 de enero de 2019, pues a la exigencia del pago provisional de la prestación no puede otorgársele un carácter tan absoluto como pretende en este caso la parte demandante, dado que es sabido que las entidades gestoras de la Seguridad Social, antes de hacer efectivo el pago, han de cumplir una serie de trámites administrativos legalmente previstos que impiden la inmediatez solicitada, sin que en el presente caso resulte especialmente significativo el lapso temporal transcurrido entre la formulación del recurso de suplicación y la presentación
del escrito de impugnación denunciando el impago, lapso que quedaría justificado como hemos dicho por la necesidad de salvar diversos trámites burocráticos que acarrean una demora en el inicio del abono de la prestación.
Y, por lo que se refiere al fondo del asunto, alega la parte impugnante que el actor se...
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