SAP Asturias 548/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN |
| ECLI | ES:APO:2017:3342 |
| Número de Recurso | 569/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 548/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00548/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003694
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000343 /2017
Recurrente: BANCOFAR, S.A.
Procurador: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA
Abogado: LUIS MIGUEL GARCIA SANCHEZ
Recurrido: Isidro, Aurora
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA
SENTENCIA nº. 548/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 343/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 569/2017, en los que aparece como parte apelante, BANCOFAR, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN IGNACIO ÁLVAREZ GARCÍA, asistido por el Abogado D. LUIS MIGUEL GARCÍA SÁNCHEZ, y como parte apelada,
D. Isidro y Dª Aurora, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO : Que desestimando las excepciones de prescripción y de caducidad, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de D. Isidro y Dª. Aurora, contra la entidad BANCOFAR, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ignacio Álvarez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, bis, obrante al folio SR5246434, de la escritura de préstamo hipotecario mobiliario sobre establecimiento mercantil, otorgada con fecha de veintinueve de enero de dos mil ocho, ante el Notario de Gijón D. Carlos León Matorras, con el número ciento cuarenta y dos de su protocolo, en la que se estableció un "límite a la variación del tipo de interés", indicándose expresamente que "transcurrido el primer período de doce meses del presente préstamo, en ningún caso el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al tres por ciento (3%) anual, o superior al quince por ciento (15%) anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados".
Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde el día veintinueve de enero de dos mil nueve, en que comenzó a ser aplicada la cláusula suelo techo, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado desde ese momento, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día veintinueve de enero de dos mil nueve; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.
Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. "
Con fecha 18 de julio de 2017, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se aclara la sentencia dictada con fecha de trece de julio de dos mil diecisiete en el presente juicio en el sentido de que, contra dicha resolución, cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado, que es el órgano que ha dictado la resolución que puede ser impugnada; siendo el plazo de interposición del recurso el de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia. En la interposición del recurso, la parte apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.
Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la referida resolución en sus mismos, iguales e idénticos términos. "
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCOFOR, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de noviembre de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
La Sentencia de la instancia estima la demanda formulada por don Isidro y doña Aurora frente a la entidad Bancofar, SA, y declaró la nulidad de la estipulación tercera, bis, de la escritura de préstamo hipotecario mobiliario sobre establecimiento mercantil, otorgada por los litigantes con fecha de veintinueve de enero de dos mil ocho, en la que se establecía un "límite a la variación del tipo de interés", y como consecuencia de ello, se condenó a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del
mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde el día veintinueve de enero de dos mil nueve, en que comenzó a ser aplicada la cláusula en cuestión.
La sentencia es recurrida por la parte demandada, si bien la parte apelada alega su inadmisibilidad, por falta de constitución, al tiempo de su interposición, del depósito al que hace referencia la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual debe ser rechazada por cuanto ciertamente su nº 1 precisa que, la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de Sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes Jurisdiccionales Civil, Social y Contencioso-Administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto, de manera que según su nº 3, todo el que pretenda interponer recurso contra Sentencias o Autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, deberán consignar como depósito la cantidad de 30 euros, si se tratara de recurso de queja, o de 50 euros, si se tratara de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde.
Por su parte, el nº 6 de dicha Disposición Adicional exige que al notificarse la resolución a las partes, se tendrá que indicar la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo, añadiendo que la admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado, debiendo el Secretario verificar la constitución del depósito y dejar constancia de ello en los autos.
En el supuesto de autos ciertamente a la hora de interponerse el recurso no se constituyó dicho depósito, sino que se hizo con posterioridad a requerimiento de la Sra. Letrado de la Administración de Justicia, tras advertir dicho defecto, y en el plazo conferido al efecto, por lo que el presupuesto de admisibilidad concurre en el supuesto de autos, pues se olvida que su nº 7 señala que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, aunque si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se le concederá un plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. Por lo tanto, de la literalidad del precepto se desprende que lo subsanable no es solo la falta de acreditación de la constitución del depósito, sino también la omisión de su constitución.
Ya entrando en el examen de los motivos del recurso, comienza el mismo cuestionando la decisión de la instancia que desestimó la excepción de caducidad, y de subsidiaria prescripción, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.301 de Código Civil, al considerar que habría transcurrido el plazo de cuatro años en él previsto que la apelante entiendo que debe computarse desde el día 29 de enero de 2010, cuando la cláusula litigiosa comenzó a...
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