SAP Madrid 424/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:17419 |
| Número de Recurso | 131/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 424/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0000671
Recurso de Apelación 131/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 85/2016
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: D./Dña. Tarsila y D./Dña. Alexander
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
AN
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a 12 de diciembre de 2017. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 85/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankinter S.A., y de otra, como ApeladosDemandantes: D. Alexander y Dª Tarsila .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcorcón, en fecha 30 de noviembre de 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de d. Alexander y Dña. Tarsila y, en consecuencia, debo ACORDAR Y ACUERDO:
-
-La nulidad parcial del PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrito por D. Alexander y Dña. Tarsila con la entidad BANKINTER S.A en fecha 20 de octubre de 2006, constando en escritura pública otorgada por el Notario D. José María Piñar Gutiérez, con el número 7.57 de su protocolo, en concreto, la CLÁUSULA TERCERA A) y todo aquello referido a la opción multidivisa, debiendo subsistir el contrato sin los contenidos declarados nulos entendiendo que el préstamo lo fue por un principal de 267.500 euros y que las amortizaciones han de realizarse en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la CLÁUSULA TERCERA B), es decir, Euribor más un diferencial de 0,50. A tal efecto la entidad BANKINTER S.A habrá de realizar un nuevo cuadro de amortizaciones tomando como principal 267.500 euros de principal y como interés aplicable el Euribor más 0,50 desde la fecha del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario objeto de las presentes actuaciones, respetando el periodo de 24 meses de carencia pactado en escritura pública de fecha 9 de octubre de 2012, deduciendo entonces el importe total de las amortizaciones realizadas por los actores en concepto de principal e intereses.
-
-Cada parte procesal abonará las costas procesales acusadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 31 de octubre de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de diciembre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación de BANKINTER S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2016, la cual estima parcialmente la demanda formulada por la citada representación de D. Alexander y Dª Tarsila, declarando "la nulidad parcial del PRÉSTAMO HIPOTECARIO suscrito por D. Alexander y Dña. Tarsila con la entidad BANKINTER S.A en fecha 20 de octubre de 2006, constando en escritura pública otorgada por el Notario D. José María Piñar Gutiérrez, con el número 7.057 de su protocolo, en concreto, la CLAUSULA TERCERA A) y todo aquello referido a la opción multidivisa, debiendo subsistir el contrato sin los contenidos declarados nulos entendiendo que el préstamo lo fue por un principal de 267.500 euros y que las amortizaciones han de realizarse en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la CLÁUSULA TERCERA B), es decir, Euribor más un diferencial de 0,50. A tal efecto la entidad BANKINTER
S.A habrá de realizar un nuevo cuadro de amortizaciones tomando como principal 267.500 euros y como interés aplicable el Euribor más 0,50 desde la fecha del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario objeto de las presentes actuaciones, respetando el periodo de 24 meses de carencia pactado en escritura pública de fecha 9 de octubre de 2012, deduciendo entonces el importe total de las amortizaciones realizadas por los actores en concepto de principal e intereses".
En la demanda presentada, la representación de D. Alexander y Dª Tarsila invoca "la protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de los servicios financieros y bancarios", apreciando "la existencia de cláusulas abusivas", entendiendo que las cláusulas controvertidas no superan ninguno de los controles, ni el control de incorporación ni el control de transparencia -nulidad de pleno derecho-; así como la "nulidad por dolo y error en el consentimiento -anulabilidad-, apreciando la sentencia de instancia, por un lado que "dicha declaración judicial -anulabilidad- tendría idénticas consecuencias a las de un contrato absolutamente nulo, aplicándose el mismo régimen de restitución de prestaciones de los arts. 1.303 y siguientes", que la entidad demandada "no informó adecuadamente a los actores del producto y sus riesgos, lo que les indujo a un evidente error que vició su consentimiento", así como que "cabría aplicando los principios del derecho contractual y principios expuestos suprimir la cláusula abusiva y reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real".
CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS.- La escritura de "préstamo en divisa con garantía hipotecaria" de fecha 20 de octubre de 2006 tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que el cliente simplemente se adhiere. Es decir, es fácilmente observable que el contrato celebrado, salvo en los concretos aspectos, se
concreta en un modelo uniforme en el que se reflejan las diferentes cláusulas contractuales que se aplican con carácter general por la sociedad ejecutante a quienes contratan con la misma, revelando ello que nos hallamos ante unos contratos de adhesión.
De esta forma, se entiende por contrato de adhesión aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). Y es cierto, como señala la SAP de Asturias de 25 de marzo de 1999 que dada la grave limitación que al principio de autonomía de la voluntad representan las denominadas condiciones generales de la contratación (aquéllas insertas en los de adhesión y que una parte redacta imponiéndola a todos los que quieran celebrar el contrato con la misma), se ha dictado un importante cuerpo legislativo en toda España, no para coartarlas sino controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo, como se razona en la STS de 13 de noviembre de 1998 .
Ahora bien, como destaca la SAP de Cantabria, Sección 2ª, de 30 de Abril de 2002, citada en la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 10 de Febrero de 2003, en los contratos de adhesión, el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause un detrimento importante en el consumidor. Criterio que es el seguido por la STS de 31 de enero de 1998, que, distinguiendo, las cláusulas «redactadas previamente» de las «abusivas», insiste en que se requiere que el consumidor o usuario no pueda evitar su aplicación, siempre que quiera obtener el servicio o bien de que se trate, es decir, que es insuficiente que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula sino que, para que ésta merezca la consideración de abusiva, requiere, además, que aquél no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, que su actitud no haya sido meramente pasiva. Igualmente, para la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 10 de Febrero de 2003, no basta con calificar de abusiva una cláusula simplemente porque resulte contraria a nuestros intereses, incluso porque está estampada en un contrato de adhesión, pues por sólo tal motivo habrían de desaparecer de la realidad jurídica todos los contratos redactados por las empresas suministradoras de servicios, incluidos los Bancos.
Y como ya expresa la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 23 de Mayo de 2000, con cita de las sentencias de 23 de mayo de 1995 y 8 de mayo de 1996, no cabe confundir la redacción impresa del contenido de un contrato que en el marco de la libertad de contratación puede suscribirse con distintas empresas en lícita competencia y la imposición de ciertas condiciones contractuales en base a una situación de monopolio o cuando menos privilegiada que quebrante el equilibrio de las prestaciones vulnerando así los derechos de los consumidores y...
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