SAP A Coruña 410/2017, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2017:2585 |
| Número de Recurso | 560/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 410/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00410/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0011454
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000863 /2016
Recurrente: Matías
Procurador: FRANCESCA DI MATTIA
Abogado: MANUEL PEREZ PEÑA
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A
Nº 410/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000863 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2017, en los que aparece como parte apelante, Matías, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCESCA DI MATTIA, asistido por el Abogado D. MANUEL PEREZ PEÑA, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, sobre NULIDAD DE CLAUSULA.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 5-9-17 .
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Francesca di Mattia, en nombre y representación de D. Matías frente a. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Dña. Eva Fernández Diéguez.
l.- Se declara la nulidad de la cláusula sita en el folio Q04035949 reverso de las Escrituras con número de Protocolo 541 de fecha 10 de agosto de 2009, en el cual se establece lo siguiente "No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3 por ciento", así corno la de cláusulas suelo concordante que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones, con efectos desde la celebración del contrato.
-
- Se declara la nulidad de la Cláusula Novena.-. Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas de la Escritura de Préstamo de 10 de agosto de 2009.
-
- Se declara la subsistencia del resto de los términos del contrato sin dichas cláusulas, así como las concordantes que puedan existir y aquellas que se encuentren en novaciones y subrogaciones.
-
- Se condena a la demandada al pago de todas las cantidades que hayan pagado por el prestatario en virtud de la aplicación de las referidas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.
-
- No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento."
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente recurso de apelación, tal y como ha sido planteado en la alzada, tras la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, la acción individual de nulidad, por abusividad, de la condición general segunda, apartados 1.2.1., relativo al tipo de interés aplicable al préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública de 10 de agosto de 2009, autorizada por el notario de A Coruña Sr. Ramallal Núñez, nº 541 de su protocolo, que establece, como tipo de interés de referencia, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. y, como tipo sustitutivo, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por los Bancos y publicado mensualmente en el B.O.E. Igualmente se ejercitó una acción de anulabilidad por la concurrencia de error en la prestación del consentimiento contractual ( arts. 1265 y 1266 CC ).
Seguido el juicio en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, que estimando parcialmente la demanda, desestimó las mentadas acciones de nulidad.
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante instando la revocación de la sentencia en los referidos pronunciamientos absolutorios de la entidad financiera demandada con imposición de las costas de primera instacia.
Sobre los índices de referencia pactados para determinar el interés variable aplicable al préstamo litigioso.-
Conforme a la Disposición Adicional 2ª de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios: "El Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente".
En el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, en su apartado 3, se define el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades", como "la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario.
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda".
Por su parte, la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, normó que: "A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:
-
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos.
-
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro.
-
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito.
-
Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
-
Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
-
Tipo interbancario a 1 año (Mibor).
El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el "Boletín Oficial del Estado".
Pues bien, conforme a la normativa expuesta se fijó la revisión del tipo de interés variable del préstamo hipotecario litigioso, acudiendo a índices oficiales publicados por el Banco de España, lo que se reflejó en el contrato como prestación principal de la parte demandante, precio que debían abonar los actores como consecuencia del capital dispuesto, de naturaleza variable, es decir que podía oscilar durante la vigencia del contrato según un tipo de interés oficial bajo control del Banco de España.
Así las cosas, con posterioridad a la formalización del préstamo hipotecario que nos ocupa, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la cual, en su art. 26, se refiere a los requisitos de los Tipos de interés variable, normando que:
"1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
-
Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
-
Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo".
Dicha EHA/2899/2011, de 28 de octubre, dio lugar a su vez a su adaptación por medio de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en cuya exposición de motivos se hacía expresa referencia a que "la presente Circular persigue, ante todo, sustituyendo a la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, desarrollar, de una manera ordenada y consistente con las mejores prácticas del mercado, el conjunto de mandatos que contiene la Orden", lo que evidencia su artículo primero cuando establece como objeto de la precitada circular "dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios".
En su norma décimo cuarta se fija que la relación de los intereses oficiales se publicarán mensualmente...
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