STS 914/2018, 4 de Junio de 2018

La procuradora doña Cristina Prieto Prendas en representación de don Hilario interpuso el 7 de julio de 2016 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de abril de 2016 por el que se desestimaba su rehabilitación en la condición de funcionario público.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 15 de septiembre de 2016.

Es pretensión del actor que se estime su recurso y se proceda a su rehabilitación como funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía o recupere su estatus de condición de funcionario del estado en segunda actividad y la subsiguiente condena en costas a la Administración.

Por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2016 se acordó conferir a la Abogacía del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 15 de noviembre de 2016 en el que interesó que se desestimase el recurso interpuesto con condena en costas al recurrente.

No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista pública ni presentación de conclusiones, se declararon conclusos los autos el 23 de noviembre de 2016.

Mediante providencia de 19 de febrero de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

El demandante pertenecía al Cuerpo Nacional de Policía, integrante de la Escala Ejecutiva, 2ª Categoría e Inspector. Por sentencia firme de 27 de febrero de 1997, de la Audiencia Nacional fue condenado como autor de un delito continuado contra la salud pública y de un delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, a penas de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial.

El hecho por el que se le condenó fue que entre 1989 y 1990, estando destinado en Algeciras y actuando de acuerdo con otros funcionarios del mismo Cuerpo y plantilla, permitían y facilitaban las actividades de distribución de hachís, procedente de Marruecos, que llevaba a cabo un tercero. Además firmó una solicitud de prórroga de intervención telefónica de ese tercero, que encabezaba el grupo delictivo, con base en motivos falsos para protegerle. A raíz de la condena penal por resolución de 7 de mayo de 1999 se acordó la pérdida de la condición de funcionario del ahora demandante y por resolución posterior se le impuso la sanción de separación del servicio.

El demandante interesó la rehabilitación de su condición funcionarial al amparo del artículo 37.1.d) de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (en adelante, LFCE) y del artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), norma vigente al tiempo de interesarse la rehabilitación, y todo en relación con el Real Decreto 2669/1998, lo que se le ha denegado por la resolución impugnada. Así la Administración parte de la extinción de la responsabilidad penal, analiza y valora las circunstancias del caso y siguiendo los criterios del artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 , en síntesis, sostiene lo siguiente:

1. En cuanto a la conducta y antecedentes penales previos y posteriores, consta que se le impuso la sanción de separación del servicio con base en los hechos probados de la sentencia condenatoria; y respecto de la conducta posterior no hay datos objetivables que permitan valorarla.

2. Respecto del daño al servicio público, por razón de los hechos es evidente su afectación, para lo que relaciona los declarados probados en la sentencia firme, con infracción de los principios básicos que deben inspirar la actuación policial recogidos en los artículos 5.1.a) .c ) y e ) y 11.f ) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad .

3. Expone la gravedad de que funcionarios policiales cometan un delito contra la salud pública y respecto de la falsedad en documento público, el tipo penal se refiere a su comisión por funcionarios. Añade que se trata de delitos dolosos cometidos aprovechando la condición funcionarial e insiste en que la irreprochabilidad penal exigible a esos funcionarios es un interés legítimo de la Administración, de ahí lo perjudicial que es que sus miembros incurran en las mismas conductas que tienen la obligación de perseguir, siendo evidente el daño al sentimiento de respeto y confianza que los ciudadanos sienten por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, corno garantes de su propia seguridad.

4. Expone el tiempo transcurrido desde los hechos en 1990 y desde la firmeza de la sentencia en 1998 y en cuanto a los informes de los titulares de los órganos en que prestó servicios, el de la Jefatura Superior de Policía de Navarra que señala que los llevó a cabo de modo satisfactorio.

Con base en la integración de esas circunstancias concluye la Administración en estos términos también expuestos en resumen:

1. Respecto de la ausencia de antecedentes previos y posteriores, deben analizarse en el conjunto de circunstancias, rechaza lo que alega el demandante sobre las circunstancias en que se cometieron los hechos y de la condena.

2. Respecto de que no cabe que la condena penal sea a perpetuidad y el principio de proporcionalidad, recuerda que la denegación de la rehabilitación no es una sanción y recuerda la jurisprudencia de esta Sala según la cual lo que se ventila es la incapacidad sobrevenida para ejercer funciones públicas.

3. Invoca el informe contrario de la Unidad de Régimen Disciplinario, ratificándose en el que ya emitió en 2013 a propósito de una primera solicitud de rehabilitación (desprestigio y daño en la imagen de honradez y seriedad que la Administración debe ofrecer; gravedad del atentado al prestigio y decoro de la función policial).

4. Señala que aun estimándose la solicitud no recobraría la condición de funcionario al haberla perdido por la imposición de la sanción disciplinaria de separación del servicio, para la que no se prevé la rehabilitación ( artículo 68 EBEP y artículo 2 del Real Decreto 2669/1998 ).

5. Respecto de la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 16 de septiembre de 2013 referida a la estimación de la demanda de un funcionario de la Seguridad Social, destaca las diferencias pues condenando por malversación, concurrió la circunstancia atenuante muy cualificada de haber reparado el daño ocasionado antes de la celebración del juicio oral devolviendo las cantidades apropiadas, más la existencia de informes favorables.

En la demanda se insiste en las razones que dio en sede administrativa como es que ni antes ni después de los hechos ni al tiempo de instar la rehabilitación ha cometido infracción alguna, habiendo transcurrido más de veinticinco años; que ha extinguido su responsabilidad penal y civil; que da clases particulares a opositores de ingreso en la Policía Nacional y en la Guardia Civil, y en un centro de formación de seguridad privada y apela al principio constitucional de resocialización. Y respecto de la resolución impugnada alega, en síntesis, lo siguiente:

1. Admite que no procede la concesión automática de la rehabilitación y apela a la carga de motivar en especial respecto de los actos discrecionales.

2. La Administración rechaza los informes que aportó sin dar razones y sin atender a la carencia de antecedentes penales y al informe favorable del Jefe Superior de Policía de Navarra.

3. La Administración atiende sólo al informe de Comité de Disciplina de la División de Personal, y se basa en razonamientos formularios, sin aportar informe o dato objetivo sobre la incidencia negativa de su vuelta a la función pública; no son claros cuáles son sus criterios y deja un amplio margen de incertidumbre, inseguridad y arbitrariedad disfrazada de discrecionalidad.

4. En cuanto a que, en todo caso, también ha perdido la condición funcionarial por sanción administrativa de separación del servicio, señala que fue consecuencia de la condena penal y no de otro expediente disciplinario aparte, y pasa a exponer la doctrina constitucional, concluyendo que hubo una sola reacción, la penal.

5. Invoca lo desproporcionado que es una separación de servicio a perpetuidad, siendo posible la graduación con base en el margen de discrecionalidad, lo que permite ponderar las circunstancias.

6. Respecto del daño a la imagen y prestigio de la Administración, insiste en que por el tiempo transcurrido han desaparecido o se han mitigado esos efectos y que la Administración apela a fórmulas estereotipadas y a tal efecto invoca varias sentencias de esta Sala, favorables a la rehabilitación y en las que se rechazan informes formularios como en los que se basa el acto impugnado.

Aun dentro del marcado casuismo de la rehabilitación de funcionarios públicos que han perdido tal condición como consecuencia de una condena penal, de los pronunciamientos de esta Sala cabe deducir los siguientes criterios:

1. Que se trata de una medida excepcional o extraordinaria, cuya finalidad es determinar si la incapacidad sobrevenida para ser funcionario asociada a una condena penal de inhabilitación absoluta o especial, resulta excesiva cuando el delito es ajeno al cargo funcionarial que se desempeñaba y no ha habido perjuicio para servicio público y tampoco los hechos han tenido gravedad. Esta excepcionalidad implica que deban concurrir en el interesado circunstancias capaces de enervar tal regla general contraria a la recuperación de la condición funcionarial.

2. Que no se ejerce una potestad enteramente discrecional y como se concreta en decisiones muy casuísticas es por lo que pesa sobre la Administración la carga de motivar y, en particular, hacerlo siguiendo la pauta de los criterios normativamente previstos en la LFCAE y en el EBEP -las circunstancias del hecho y de la condena- y más en concreto las pautas o criterios que relaciona el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 .

3. De esta manera y fuera de sus elementos reglados -procedimiento, presupuestos, competencia- el control jurídico del núcleo de la decisión administrativa se centra en que obedezca a razones individualizadas, susceptibles de control luego no etéreas ni formularias; que no sean arbitrarias sino que integren los criterios que rigen como reglas generales en las peculiaridades del caso; que se atienda a las funciones que desempeñaba el interesado y que desempeñaría de ser rehabilitado, las del Cuerpo en las que se integraba, razones que contemplen todas las circunstancias tanto individualizadamente como en su conjunto y que se exponga en qué medida el bien jurídico protegido -el prestigio de la propia Administración, la legítima confianza en ella por los administrados- no se perjudique con la rehabilitación.

En particular y respecto de la rehabilitación de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad condenados por delitos contra la salud pública, de las sentencias de la antigua Sección Séptima de 2 diciembre de 2002 , 17 de octubre de 2003 y 28 de enero de 2009 ( recursos contencioso-administrativos 750/2000 , 94/2002 y 17/2006 , respectivamente), se deducen los siguientes criterios que han llevado a confirmar actos denegatorios de la rehabilitación:

1. Se enjuicia la integración que ha hecho la Administración de los criterios deducibles del artículo 6 del Real Decreto 2669/1998 y la Sala viene compartiendo el criterio administrativo que está a la conexión del hecho delictivo con el cargo funcionarial, al daño a la imagen y prestigio del Cuerpo Nacional de Policía que comportan tales hechos, más la gravedad del comportamiento y la perturbación a la seguridad pública que implican.

2. En cuanto a la gravedad, es indudable que los hechos lo son « porque la conducta que penalmente fue sancionada encarna, también, el quebrantamiento de uno de los principios básicos de la actuación policial que enumera el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad [su apartado c) incluye el de "Actuar con integridad y dignidad. En particular, deberán abstenerse de todo acto de corrupción y oponerse a él resueltamente"]; es decir, siendo muy esencial el deber o principio policial que quedó incumplido, el comportamiento de ese incumplimiento necesariamente tiene que ser calificado como grave ».

3. En cuanto a la perturbación a la seguridad pública y el daño a la imagen a la institución policial se entiende que « son igualmente claros, y ambas circunstancias tienen encaje en el criterio de daño y perjuicio al servicio público que enumera la letra b) del artículo 6.1 del RD 2669/1998 ».

4. Se añade además que en estos casos « el proceder del recurrente, con independencia de su trascendencia penal, expresa una conducta de tolerancia policial en relación a un delito que es motivo de una importante preocupación social y es, por esta razón, expresivo de una grave disfunción de los servicios de seguridad del Estado ».

5. Se concluye que estos hechos por los que fue condenado « comprometenla confianza social en los Cuerpos de Seguridad del Estado ».

6. Se ha valorado la carencia de antecedentes penales previos o posteriores a la pérdida de la condición de funcionario, pero también se ha valorado la conducta del interesado anterior de forma que si hay faltas administrativas sin cancelar se considera que se trata de « antecedentes que son expresivos de que el solicitante no observó durante la prestación de sus funciones como miembro del Cuerpo Nacional de Policía una conducta intachable que le hiciese acreedor ahora de la rehabilitación ».

Conforme a lo expuesto se desestima la demanda y se confirma el acto atacado, cuya legalidad se declara atendiendo a las siguientes razones:

1. Porque no ofrece el demandante para su concreto caso una razón clara y concluyente o cualificada, capaz de enervar la regla general contraria a la rehabilitación de la que parte el ordenamiento jurídico, reiterando la Administración con el acto impugnado una denegación anterior acordada por la resolución de 2 de agosto de 2013 del Consejo de Ministros.

2. Porque lo que critica como razones formularias, tautológicas o estereotipadas no son tales, sino obviedades, razones axiomáticas, esto es, verdades en sí mismas como lo es que quebraría la confianza de los ciudadanos en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad así como su prestigio si vuelve a ejercer funciones policiales quien tuvo por función prevenir e investigar el delito y, en su caso, detener al delincuente y dejó de hacerlo para insertarse en una organización delictiva.

3. Porque la Administración no ha aplicado, sin más, unas reglas abstractas, predicables de cualquier otro funcionario público, sino que basa su decisión en la concreta condición del demandante como policía y lo contrasta con los principios generales exigibles a la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad según la normativa que la regula y que antes se ha citado.

4. Porque lo que razona la Administración sobre la gravedad de los dos delitos por los que se le condenó satisface los estándares de motivación objetiva, objetivable, seria, creíble y fundada como lo es, por ejemplo, en el hecho de que el delito contra la salud pública fuese no puntual o aislado sino continuado, y que la falsedad documental revistiese una especial gravedad al tener por finalidad amparar al cabeza del grupo delictivo.

5. Porque son razones periféricas del acto impugnado, que no alteran el núcleo de su motivación y que conforman su ratio decidendi , que dicho acto diga que, aun si se concediese la rehabilitación, no volvería a ser reintegrado por no estar prevista la rehabilitación en el caso de sanciones de separación. Y también es irrelevante que el tiempo transcurrido se compute desde la comisión de los hechos o desde la firmeza de la sentencia y que marca una diferencia de ocho años.

6. En fin, porque el demandante habrá regularizado su vida profesional impartiendo clases para el acceso a las Fuerza y Cuerpos de Seguridad o en materia de seguridad privada, lo que incide en lo antes expuesto, esto es, que se habrá rehabilitado socialmente. Esto no implica una suerte de automaticidad para la rehabilitación profesional tal y como le recuerda la Administración, lo que devuelve lo litigioso a la gravedad de los hechos por los que fue condenado: a su condición de policía, al daño objetivo causado al prestigio de esa función y a la confianza que debe generar en los ciudadanos quien, como policía, ejerce una función que implica el legítimo uso de la fuerza por parte del Estado.

7. En este sentido la rehabilitación debe relacionarse con prudencia respecto del fin resocializador de las penas ex artículo 25 de la Constitución , pues hay presumir que quien la interesa está socialmente reinsertado, que lleva ya una vida honrada, de ahí que sea exigible la inexistencia de antecedentes posteriores, tanto penales como los relacionados con infracciones administrativas ligadas al orden público. En consecuencia, la rehabilitación social no implica la rehabilitación funcionarial, propia de una relación de sujeción especial, y se configura más bien como uno de los criterios sobre el que debe pronunciarse la Administración.

En consecuencia, la rehabilitación permite que reviva una relación funcionarial que se extinguió por la condena penal, mediante la cual el demandante ha podido ejercer un derecho que aún le liga al régimen estatutario al que estaba sujeto. Pues bien, a tal petición se le ha respondido con una resolución que pone fin a un procedimiento respecto del cual no se ha denunciado ilegalidad procedimental alguna, resolución en la que se le ha dado razón cumplida de por qué se entiende que no resulta procedente en su caso reintegrarle en el ejercicio de funciones públicas, en concreto policiales.

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 3000 euros.

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Hilario contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola.

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.