ATS, 17 de Mayo de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:5625A |
| Número de Recurso | 2607/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/05/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2607/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CLA/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2607/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 17 de mayo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2015 , en el procedimiento n.º 350/2005 y acumulados seguido a instancia de Ferrovial Agroman SA y D. Jeronimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), D. Roberto y EOM Vías y Obras SL, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandante D. Jeronimo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 22 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Francisco Tejado Vaca en nombre y representación de D. Jeronimo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 7 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida confirma en la dictada en la instancia, que desestima la demanda en la que el señor Jeronimo --actual recurrente-- impugnaba la resolución administrativa que le impuso, con responsabilidad solidaria de Agroman SA un recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado el 3 de agosto de 1998. Ese día el trabajador, perteneciente a la cuadrilla del señor Jeronimo , sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción de 71 viviendas, garajes y locales comerciales que Agroman Empresa Constructora S.A. ejecutaba como contrata principal, siendo subcontratista del encofrado la empresa Eom Vías y Obras S.L. que a su vez había subcontratado al recurrente los trabajos de dicha fase o especialidad obra. Se levantó acta de infracción el 9 de octubre de 1998, y mediante resolución de 14 de octubre de 1998 se declaró la caducidad del expediente sancionador. El 1 de septiembre de 1999 se incoó nuevo expediente sancionador notificándose a la codemandada Agroman el 22 de septiembre de 1999. Por resolución de la Consejería se impuso sanción por falta grave a las dos empresas demandantes y a EOM Vías y Obras SL e interpuesto recurso contra la misma, fue declarada la caducidad del expediente por resolución de 1 de diciembre de 2003. La incoación del expediente de recargo se demoró hasta septiembre de 2004, dictándose resolución con fecha de salida de 24 de diciembre de 2004, contra la que presentó demanda Agroman SA, quedando suspendido el procedimiento hasta la solución de la querella planteada por el ahora recurrente por falsedad documental, que fue archivada por auto del que no consta la fecha, presentándose escrito por la recurrente para que se alzara la suspensión el 7 de noviembre de 2014. El trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total, sin que conste la fecha del dictado de la resolución correspondiente, y posteriormente, de incapacidad permanente absoluta.
Con estos datos, la sala desestima el motivo en el que el recurrente alega que no se ha apreciado la prescripción del recargo impuesto, al entender que desde que ocurrió el accidente hasta que se incoó el expediente de recargo había transcurrido en el plazo de prescripción de cinco años, sin que el expediente sancionador cuya caducidad fue declarada tenga eficacia en orden a interrumpir el cómputo de aquel plazo. Razona que, con independencia de que un expediente caducado no interrumpe la prescripción, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción del recargo no es el del accidente, sino el del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente a complementar. Y en este caso --continúa-- declarado el trabajador afecto de incapacidad permanente total y después de incapacidad permanente absoluta, consecuencia del accidente, parece claro que el día inicial del cómputo no se puede establecer sino en la fecha en que se dictó la primera de las resoluciones, de la que no consta la fecha de dictado ni de notificación, incumbiendo la prueba de los hechos que deben servir de base para la apreciación de la excepción opuesta por el recurrente al mismo. En consecuencia, como no consta el transcurso del plazo de cinco años desde el reconocimiento de la incoación del expediente que desembocó con la imposición del recargo combatido, no se puede declarar la prescripción postulada. Finalmente, desestima el motivo en el que se alega que no era empresario del trabajador accidentado, al haberse denegado la modificación fáctica en la que el recurrente trataba de desvirtuar la declaración de que era empleador del accidentado.
El letrado del señor Jeronimo interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la cosa juzgada y a la prescripción.
-
- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1992 (R. 1713/1991 ), estima el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto y declara improcedentes los despidos de las actoras de 31 de diciembre de 1990. Se trata de un supuesto en el que las trabajadoras impugnaron el cese llevado a cabo en 1 de mayo de 1990 por el empresario alegando jubilación, siendo estimada la demanda por sentencia confirmada por la de sala de 15 de noviembre de 1990 . Readmitidos los trabajadores, el 31 de diciembre de 1990 el empresario entregó carta en la que comunicaba su baja en la empresa por jubilación, cese de la actividad y cierre de las instalaciones. En el recurso se alega que la sentencia recurrida está en contradicción con la de la misma sala de 15 de noviembre de 1990 , que resuelve sobre las mismas partes, los mismos hechos e igual pretensión. El Tribunal Supremo destaca que entre las sentencias hay completa identidad de situación procesal de las partes y de pretensiones: en los dos casos se trata de acciones por despido motivadas por jubilación del empresario. Y estima el recurso porque la apreciación sustancial que ha resultado modificada, es decir, la de que padre e hijos integran una única empresa, es dato fáctico o situación no nueva ni sobrevenida.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias. En la recurrida, se rechaza la cosa juzgada respecto a la no condición de empleador del accidentado del ahora recurrente porque se sustenta en una sentencia seguida a instancia de otro trabajador, en demanda por despido, y en tal pleito no fue parte el trabajador accidentado por lo que no puede extender los efectos positivos de la cosa juzgada a estos autos. Por el contrario, en el caso de la sentencia referencial había completa identidad de la situación procesal de las partes demandantes y demandadas y de pretensiones: en los dos supuestos se trata de acciones por despido motivadas por la jubilación del empresario.
-
- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Supremo 19 de julio de 2013 (R. 2730/12 ), aborda un supuesto en el que se debate si se ha producido la prescripción del derecho a la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad por el hecho de que entre el accidente y la resolución expresa recaída en el expediente instruido por el INSS transcurrieran más de cinco años. La sala reitera doctrina previa en el sentido de que el plazo de prescripción de cinco años comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) El accidente de trabajo. 2) La infracción de las medidas de seguridad y 3) El hecho causante de la prestación objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 LGSS , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 CC y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo en relación con el caso de que se trate.
El accidente se produjo el 9 de abril de 1999, mientras que el hecho causante de la prestación se produce el 22 de noviembre de 1999, cuando el trabajador es declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente laboral. A partir de ese momento entiende la sala que se inicia la prescripción sobre la que operan diversos supuestos interruptivos. El del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada. El efecto interruptivo del procedimiento de reconocimiento de la prestación termina con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 20 de julio de 2002 que confirma la denegación de la incapacidad permanente absoluta. El procedimiento de recargo se insta el 29 de octubre de 1999, transcurridos 135 días se notifica al silencio negativo y comenzó a correr de nuevo la prescripción. Por ello, cuando en marzo de 2008 el INSS reconoce el derecho del recargo, éste ya había prescrito, pues había transcurrido más de cinco años desde el efecto interruptivo más favorable para interesado.
Tampoco las sentencias comparadas son contradictorias pues aprecian o rechazan la prescripción en base a presupuestos fácticos que no son iguales. Así, en la sentencia referencial en el hecho probado 3º figura que el trabajador fue declarado afecto de una incapacidad permanente total con efectos del 22 de noviembre de 1999 y que impugnada dicha resolución --solicitando el grado de incapacidad permanente absoluta-- recayó sentencia desestimatoria, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia el 20 de julio de 2002, fecha en que termina el efecto interruptivo de la prescripción; situación diferente a la de la sentencia ahora recurrida, donde no consta la fecha del dictado de la resolución declarando la incapacidad permanente total a consecuencia del accidente de trabajo sufrido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Tejado Vaca, en nombre y representación de D. Jeronimo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 22 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2427/2015 , interpuesto por D. Jeronimo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Sevilla de fecha 7 de abril de 2015 , en el procedimiento n.º 350/2005 y acumulados seguidos a instancia de Ferrovial Agroman SA y D. Jeronimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Roberto y EOM Vías y Obras SL, sobre recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
