STSJ Comunidad de Madrid 286/2018, 2 de Abril de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Abril 2018 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala social |
| Número de resolución | 286/2018 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0029755
Procedimiento Recurso de Suplicación 1297/2017
MATERIA: PRESTACIONES POR HIJO A CARGO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE MADRID
Autos de Origen: 683/16
RECURRENTE/S: Dª Teodora
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dos de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 286
En el recurso de suplicación nº 1297/17 interpuesto por el Letrado D. ALFONSO PALOMO GARCÍA en nombre y representación de Dª Teodora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha SEIS DE MARZO DE 2017, ha sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.
Que según consta en los autos nº 683/16 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Teodora contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº
151 en reclamación de PRESTACIONES POR HIJO A CARGO y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SEIS DE MARZO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente : "DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Teodora frente al INSS, TGSS y la MUTUA ASEPEYO a la que se absuelve de todos los pedimentos de contrario."
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
"1º.- La demandante viene prestando servicios para la empresa Imaginarium SA en virtud de contrato indefinido a jornada completa prestando servicios como dependienta.
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- La referida entidad mercantil tiene suscrita póliza de cobertura de contingencias con la entidad colaboradora Asepeyo.
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- La demandante es progenitora de la menor Encarnacion, nacida en fecha de NUM000 de 2.010, que padece diabetes mellitus tipo 1.
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- El progenitor paterno de la menor, don Lucas presta servicios retribuídos por cuenta de la entidad Copag SL en virtud de contrato indefinido a tiempo completo como ayudante de cocina.
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- La menor está escolarizada en el CEIP Torres Quevedo de la localidad de Coslada cuyo servicio de enfermería realiza durante el horario escolar los controles glucémicos que precisa la menor.
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- Interesado el reconocimiento de la prestación económica de cuidado de menor por cáncer u otra enfermedad grave, la mutua Asepeyo denegó la misma al considerar que la dolencia de la menor no admitía tal consideración.
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- Frente a la resolución de la mutua se formuló reclamación previa que resultó desestimada a medio de resolución de 14 de junio de 2.016.
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- La base reguladora asciende a 41,12 euros euros diarios.
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- En el informe facilitado por la directora del CEIP Torres Quevedo, sin fecha, se establece que >. Se expone que se realizan tres controles a lo largo de la mañana, pero todos son realizados en la enfermería del centro. Se subraya, además, que aunque ha sufrido varias hipoglucemias a lo largo del curso 2015-2016, no ha sido necesaria la administración de glucagón, pero sí la vigilancia de signos y síntomas (documento número 5 de los acompañados con la demanda).
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- En el "addendum" del informe del Doctor Jose Enrique del Hospital Infantil Universitario Niño de Jesús de fecha de 24 de junio de 2016 establece que >.
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- La demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal por enfermedad común por el período comprendido entre el 17 de junio de 2.016 y el 17 de noviembre de 2.016."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la representación de ASEPEYO MUTUA COLABORADORA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21 de marzo de 2018.
La Sra. Teodora solicitó de "MUTUA ASEPEYO" el reconocimiento de la prestación por cuidado de hija menor nacida el NUM000 de 2010 que padecía diabetes. Una vez denegada, presentó demanda ante el juzgado de lo social nº 2 de Madrid, siendo desestimada por sentencia de 6 de marzo de 2017 .
La actora ha recurrido con amparo en los apdos. b ) y c) del art. 193 LRJS .
Pide revisar el relato fáctico fijado en instancia en estos extremos:
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) En su noveno hecho declarado probado, para incluir que: " Desde el comienzo del curso escolar 2016-2017, el día 8 de septiembre de 2016, la alumna ha sufrido varios episodios de hipoglucemia, sin pérdida de conocimiento. Actualmente es capaz de detectar algún síntoma (temblores de manos), aunque he detectado hipoglucemias mostrándose asintomática". Esta revisión resulta irrelevante, dado el contenido original de sentencia. También en el mismo hecho declarado probado noveno se pide añadir este párrafo: " Por todo esto, dejo patente la necesidad e importancia de mantener una comunicación directa y constante con la madre (cuidadora principal)
sobre el estado de salud de la niña durante la jornada escolar, debiendo estar disponible para que en caso de que fuera necesario, acuda de inmediato al colegio para trasladar a la niña al servicio de urgencias."
Se desestima, por cuanto los datos que quiere incorporar no dejan de ser una opinión subjetiva de la autora del documento en que se apoya la revisión. Además, esa persona no compareció como testigo al acto del juicio.
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) en el décimo hecho declarado probado se pide añadir este párrafo: " Asímismo, nos indican que, si bien el personal de enfermería del centro escolar asume la realización de controles glucémicos y administración de insulina vía subcutánea, en situaciones de hiperglucemia o de hipoglucemia con mala respuesta, se requiere desde el centro escolar la presencia de la madre para la asunción del tratamiento. Esto determina su necesidad de disponibilidad para acudir al centro escolar en diferentes horarios."
Se desestima, pues las indicaciones del médico al que alude este punto del relato fáctico no hacen sino recoger las propias manifestaciones de los padres de la menor; por lo demás, no se comprende por qué se requiere la presencia de la madre, y no la del padre, para la administración del tratamiento que requiere su hija.
Seis motivos de recurso dedica el escrito de suplicación a cuestionar la decisión de instancia. En el primero se invoca el art. 190 LGSS y se afirma que se cumplen los requisitos que establece para acceder a la prestación solicitada. En el segundo se invoca el art. 2 RD 1148/11 deduciendo de él que la vía para acreditar la concurrencia de dichos requisitos consiste en informes médicos de la sanidad pública y que éstos han sido aportados en este caso. En el tercero se invoca el art. 9.2 b) de la citada norma reglamentaria y se insiste en la vía de acreditar la situación de cuidado del menor requerida legalmente y su efectiva aportación en este caso. El cuarto remite al Anexo del RD 1148/11 para alegar que la diabetes mellitus tipo I está incluida en el listado de enfermedades graves que permiten el acceso a la prestación controvertida en este proceso. El quinto motivo vuelve a insistir en lo ya manifestado en los motivos segundo y tercero. Por último, el sexto invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 para pedir que se aplique su mismo criterio al caso presente.
Todos ellos serán objeto de examen conjunto, dada su conexión.
Dispone el art. 37.6,párrafo tercero, ET : " El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas ".
A su vez el art. 190 de la vigente LGSS acuerda:
" A efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de...
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