STSJ Comunidad de Madrid 220/2018, 28 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3638 |
| Número de Recurso | 672/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 220/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0019423
Procedimiento Recurso de Suplicación 672/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 448/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 220/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 672/2017, formalizado por el letrado D. ANGEL LUIS HECTOR DOMINGUEZ en nombre y representación de Dña. Caridad, contra la sentencia de fecha 04/05/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 448/2016, seguidos a instancia de Dña. Caridad frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Dª Caridad ha venido prestando sus servicios para IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA con una categoría profesional de tripulante de Cabina de Pasajeros.
Con efectos 1 de noviembre de 2.010 la actora solicita excedencia voluntaria hasta el 2 de julio de
2.011. La excedencia se prorroga desde el 3 de julio de 2.011 al 29 de febrero de 2.012 y desde el 1 de marzo de 2.012 hasta el 30 de abril de 2.013.
El 25 de febrero de 2.013 la actora solicita la reincorporación que le es denegada el 29 de abril de
2.013 alegándose que "de momento no existe ninguna vacante".
El 15 de febrero de 2.016 la actora vuelve a solicitar la reincorporación. Se le contesta el 4 de marzo de 2.016 lamentamos comunicarle que no resulta posible acceder a su solicitud, puesto que a pesar de sus manifestaciones, no se han producido vacantes de TCP en la Compañía en los términos previstos en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el artículo 40 de la Primera Parte del XVII Convenio colectivo de TCP".
Con efectos de 31 de octubre de 2.009 se extinguió el contrato de la actora al amparo del ERE NUM000 fijándose como fecha de recolocación diferida el 1 de noviembre de 2.010 abonándosele el depósito de garantía de recolocación en la cuantía de 7.481,80 €. El 27 de agosto de 2.010 la actora ejercita su derecho a recolocación reintegrando a la empresa el depósito de garantía, que se acuerda con efectos 1 de noviembre de 2.010.
El 11 de febrero de 2.013 la empresa llega a un acuerdo con el SEPLA, UGT, CC.OO. ASETMA, USO, CTA, CGT, SITCPLA, STAVLA y CTA- VUELO según el cual se acuerda utilizar la vía extintiva de contratos a través del vigente ERE NUM001 que se aplicará como mínimo a 3.141 trabajadores de los que 627 son TCP. Este acuerdo se reproduce en el acuerdo colectivo de 2 de abril de 2.013 entre la empresa y la representación de los TCP en el Comité de empresa.
El 25 de enero de 2.012 la empresa y la representación de los TCP en el Comité de empresa.
Acuerdan la transformación en fijos de actividad a tiempo completo de los 108 TCP temporales que se señalan en el párrafo tercero del Acuerdo Segundo del Acta de Acuerdo de la comisión Negociadora de XVI Convenio colectivo de los Tripulantes de Cabina de pasajeros de 14 de diciembre de 2.010 en junio de 2.012. Se ofrece al resto de los TCP temporales la transformación de fijos de actividad continuada a tiempo completo: A los primeros 70 TCP en el mes de marzo de 2.013 y al resto en el mes de marzo de 2.014.
atendiendo a las tablas salariales, el salario de la actora en el año 2.016 sería de 1.242,74 €. La media de los percibido en el último año trabajado (noviembre de 2.008 a octubre de 2.00) es de 1.627,96 €.
El 6 de mayo de 2.016 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de abril.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Caridad contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA debo absolver a la empresa de los pedimentos de la demandante.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Caridad, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. ESTHER GARCIA ALBENTOSA en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/08/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/03/2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia, cuyos hechos probados hemos referido, razona la desestimación de la demanda argumentando:
PRIMERO.- con carácter previo a conocer del fondo del asunto debe fijarse qué aspectos son objeto del pleito y cuales no en razón a la acción ejercitada.
En el acto del juicio las partes discutieron la antigüedad de la trabajadora y cada una de ellas aportó datos del escalafón sin acreditar qué escalafón está vigente en la actualidad. Lo cierto es que la parte actora se limita a solicitar la readmisión pero sin ningún reconocimiento de antigüedad por lo que, no siendo necesario fijar la antigüedad de la actora no procede incluir la misma como hecho probado.
En cuanto al salario que se reclama, en su demanda se fija el de 2.736,80 € y la empresa señala que en 2.016 y atendiendo a las tablas salariales, el salario sería de 1.242,74 €.
En autos constan las nóminas del último año trabajado por la actora resultando una media desde noviembre de 2.008 a octubre de 2.009 de 1.627,96 €, cantidad en la que no se incluyen las dietas aunque sí se incluyen primas por viajes o ventas a bordo, viajes y ventas que durante el período reclamado en la presente litis no se han realizado. Por otro lado, las tablas salariales han sufrido desde el año 2.010 diversos cambios y recortes como puede apreciarse por los distintos acuerdos suscritos por la empresa con la representación de los trabajadores lo que lleva a fijar el salario regulador a efectos de la indemnización solicitada en la suma que indica la empresa y que se correspondes con las tablas vigentes.
Oras cuestión que debe establecerse previamente es el marco temporal en el que debe moverse la reclamación.
La parte actora en su suplico pide que se le abone en concepto de indemnización el salario dejado de percibir desde la fecha en la que se debió reincorporar a la trabajadora. Del tenor de la demanda se desprende que considera que debió se readmitida en mayo de 2.013 ya que en ese momento sí había vacantes.
La fijación del momento en el que debió llevarse a cabo la readmisión también determina el momento en el que cual tuvo que haber vacantes por lo que se impone fijarlo con carácter previo.
Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2.007, Esta Sala ha unificado la doctrina en ese punto, no sólo en la sentencia que sirve para el contraste, sino en las de 14-5-1993 ( recurso 3068/92 ), 17-10-1995 ( recurso 813/1995 ), 21-1-1997 ( recurso 2004/1996 ) y 13-2-1998 (recurso 1076/1997 ), pues si bien en casos concretos se produjeron algunas discrepancias, lo cierto es que nunca se situó la fecha de efectos para el cálculo de la indemnización en la del reconocimiento judicial del derecho al ingreso. Por el contrario, hemos dicho que, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, el que se encuentre en situación de excedencia voluntaria tiene derecho a la posterior readmisión, cuando existe plaza de igual o similar categoría a la suya o que hubiera o se produjeran en la empresa, por lo que se ha estimado que una readmisión tardía por parte de la empresa da derecho al trabajador a reclamar por el concepto de daños y perjuicios los salarios devengados durante el tiempo del retraso, y otros superiores si llegaran a acreditarse, con fundamento en el artículo 1101 del Código civil ; es doctrina consolidada que el día inicial del cómputo de los salarios indemnizatorios por la mora...
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