STSJ Cataluña 1755/2018, 15 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DEL PILAR MARTIN ABELLA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:955 |
| Número de Recurso | 96/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1755/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8023469
F.S.
Recurso de Suplicación: 96/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 15 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1755/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Valle frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 25 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 514/2016 y siendo recurrido/a INSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.
Con fecha 21-6-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por Valle frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común. Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
-
. La demandante, Valle, nacida el NUM000 .71, con DNI nº NUM001, no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social.
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En fecha 24.02.16 solicitó la incapacidad permanente, no reuniendo el período mínimo de cotización, acreditando 4.655 días a lo largo de su vida laboral (3.999 cotiz real y 656 días asimilados), y precisa 5.424 días.
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Citada a reconocimiento médico por la Subdirecció General d Avaluacions Mèdiques (SGAM) en fecha
08.04.16, el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de fecha 20.04.16, decidió denegar la solicitud, porque la actora no se encuentra en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de cotización mínimo, en base a las patologías siguientes: "Bulimia. Consumo Enol.Sd diarreico en estudio".
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-Contra esta resolución interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 03.06.16.
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.- La profesión habitual de la demandante es la de aux administrativa-administrativa.
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- La base reguladora de la prestación es de situación de no alta(tendría que reconocerse el grado de absoluta) asciende a 583,30 euros y efectos de 24.02.16. Desde situación de alta o asimilada a la de alta sería de 549,66 euros (total)efectos de 08.04.16.
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- La actora no consta de forma ininterrumpida como demandante de empleo en el SPEE.
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- Las patologías que presenta la actora son: bulimia en control. Trastorno depresivo. Hipocalcemia e hipomagnesemia por trastorno alimentario. Sd diarreico en control, sin hallazgos patológicos por endoscopia. Espondiloartrosis con clínica de raquialgias, sin limitación funcional y sin afectación motora. Gonartrosis y coxartrosis con clínica álgica, con deambulación conservada.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Valle invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 138.1 en relación con el art. 124.1 de la LGSS .
La recurrente considera que debe considerarse a la actora en situación asimilada al alta pues su última profesión fue la de auxiliar administrativa durante el año anterior al hecho causante, y se inscribió como demandante de empleo desde el 23-9-2014 al 27-3-2015, constando baja por no renovación y de nuevo alta por inscripción de forma ininterrumpida desde el 22/10/2015 hasta la fecha del acto de juicio. La actora padece un trastorno ansioso severo con trastorno de la conducta alimentaria con anorexia nerviosa/bulimia que ha precisado tratamiento psiquiátrico con ingresos hospitalarios prolongados en 2011, 2004 y 2006, así como tratamiento endovenoso en hospital de día de endocrinología semanalmente de modo indefinido desde el año 2015, fecha en la que inicia estudios en el servicio de digestivo del Hospital Parc Taulí. Dichas lesiones motivaron la imposibilidad de la actora para continuar ejerciendo su profesión habitual, y motivan las interrupciones en la situación de paro continuado. Debe aplicarse la teoría flexible y humanizadora, que considera vivo el animus laborandi, y que se cumple el requisito de la carencia genérica para acceder a la prestación de incapacidad permanente.
No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997, 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008, seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de
1.999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998 .
A ello se une que para que exista la situación asimilada al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones; la segunda, que cuando esa inscripción no se mantenga de forma interrumpida, sigue vivo el "animus laborando" y consiguientemente se cumple el requisito de la situación asimilada al alta, cuando las rupturas temporales o el alejamiento del sistema obedece a especiales o excepcionales circunstancias (enfermedad grave, deterioro de la voluntad del trabajador,
enolismo, drogadicción.) debiendo estarse en cualquier caso a las concretas circunstancias a examen (TSJª CAT. 11.6.03, SSTS 9.12.99, 27.10.00 .)
La sentencia del Tribunal Supremo de 24.11.2010 resume la doctrina del siguiente modo:
"... de nuestra doctrina sobre la materia se extraen...
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