SAP Álava 36/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE |
| ECLI | ES:APVI:2018:95 |
| Número de Recurso | 603/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 36/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007201
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007201
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 603/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 455/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequiel
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a /Impugnante: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día uno de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 36/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 603/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 455/17, promovido por D. Ezequiel dirigido por el Letrado D. Jose Mª Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a la sentencia nº 181/17 dictada el 04-09-17, siendo parte apelada /impugnante KUTXABANK S.A., dirigida por la Letrada Dª Itziar Santamaria Irizar y representada por el Procurador D. Jesus Mª De las Heras Miguel, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 181/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Ezequiel asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra "KUTXABANK S.A." representada por la Procuradora Don Jesús María de las Heras Miguel por la asistencia letrada de doña Itziar Santamaría Irizar en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos.
-
- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de las cláusulas quinta, de "gastos", de la escritura de 10 de noviembre 2005, que los demandantes formalizaron ante el notario Don Miguel Mestanza Iturmendi escritura de préstamo hipotecario, nº 2060 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.
-
- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 276,06 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 12 de abril de 2017.
-
- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
-
- NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso "
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ezequiel, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-10-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de KUTXABANK S.A., escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia, dándose traslado de la misma a la contraparte que presentó escrito de oposición a la impugnación,y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-11-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 01-12-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 16-01- 18.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Recurre en apelación la parte actora e impugna la sentencia apelada la parte demandada.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación y de la impugnación, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por la partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, y respecto a la cuantía de la demanda, que según el artículo 255.1 de la L.E.C .: el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, y, no sucede ello en el presente caso, pues, según el artículo 249.1. 5º de la misma Ley procesal, se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250, excepción que no resulta de aplicación al presente caso.
Es decir, que la cuantía de la demanda judicialmente establecida no afecta ni al procedimiento a seguir, en todo caso el juicio ordinario, ni al recurso de casación porque no se ha tramitado como juicio ordinario por la cuantía sino por razón de la materia, lo cual entendemos aplicable no solo a la parte demandada sino también, y en plano de igualdad, a la parte demandante.
No compartimos con la parte impugnante, la carencia de acción al haberse cancelado el préstamo hipotecario anticipadamente por el demandante con fecha 10 de diciembre de 2009.
El artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
Y, según el artículo 10 bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, en su redacción aplicable al presente caso, en atención a la fecha de la operación: 10 de noviembre de 2005: Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.
Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)".
En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que:
"tratándose de nulidad radical (inexistencia)...
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