STSJ Galicia 2765/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE ELIAS LOPEZ PAZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:4438 |
| Número de Recurso | 1294/2009 |
| Número de Resolución | 2765/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001294 /2009 interpuesto por Dª. Debora , que actúa en nombre de su tutelado D.
Diego contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Milagros en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado Dª. Debora , que actuó en su propio nombre y en el de D. Diego . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000886 /2008 sentencia con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
La demandante DÑA. Milagros , mayor de edad, con D.N.I. n4 NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden del demandado D. Diego , que fue declarado incapacitado judicial por sentencia de data 26 de octubre de 2007 , siendo nombrada su tutora DÑA. Debora , desde el 4 de abril de 2006, con categoría profesional de auxiliar de geriatría, y salario mensual de 1.901,80 euros, con prorrata de pagas extras.
El día 27 de agosto de 2008 la tutora del demandado DÑA. Debora comunicó a la actora que procedía a despedirla con efectos del día 1 de septiembre de 2008; fecha en laque fue dada de baja en la Seguridad Social. TERCERO.- El 3 de septiembre de 2008 la actora le remitió carta al demandado, cuyo contenido era el siguiente: "Tal e como lle consta, fun despedida verbalmente con efectos do día 1 de setembro de 2008, ficando claro que xa non se quere contar con meus servizos. Tanto é así que, ante tan anómalo proceder (sen constancia escrita), personeime no meu- centro de trabajo o día 1 de setembro de 2008, séndome impedido o acceso ao mesmo. A vista da indefensión que me produce tal xeito de comunicar o meu despedimento, véxome na obriga de enviarile a presente a fin de puntualizar o seguinte:/ - Que a pesares de que os actos unilarerais descritos constituen unha clara e evidente vontade unilateral de despedirme, no podo por menos que amosar a miña disconformidade con mesmo, de xeito que estou disposta a incorporarme ao meu posto de traballo de inmediato si así son requerida en tal sentido./ Que de non reconsiderarse a decisión de extinguir o meu contrato de traballo (no prazo de 24 horas dende o envío da presente) que me foi comunicada verbalmente entenderé¡ a mesma como o que é, un despedimiento susceptible de impugnación - perante a jurisdicción competente". CUARTO.- Por su parte el día 8 de septiembre de 2008, D. Rogelio le remitió escrito confirmando el despido verbal; comunicación cuyo contenido es el siguiente: "Estimada Milagros : -De acuerdo con la reunión que mantuvimos el pasado día 2 de Septiembre en' el domicilio de Diego , su anterior lugar de trabajo, le remito la presente, en orden a dejar constancia escrita de la extinción de su relación laboral con dicho Sr., así como para igualmente; acusar recibo, formalmente, de la entrega de llaves por usted realizada dicho día. En este arden de cosas, sirva la presente para reiterarle, por escrito, la comunicación previamente realizada por teléfono en el mes de Agosto, en relación con la extinción de su relación laboral con efectos el 1 de Septiembre pasado. Como usted sabe, las circunstancias relacionadas con el cuidado y asistencia de Dña. Debora y de su hijo, y empleador suyo, Dn. Diego , han variado substancialmente con la autorización judicial para el internamiento de la madre en la presidencia geriátrica de Sárria, dado su estado, de salud actual. Como consecuencia de ello, las necesidades laborales de asistencia a dicha familia han variado también substancialmente, haciéndose innecesario el mantenimiento de todos los turnos de asistencia -tres empelados hasta ahora existentes./ En relación con ello, y a propósito tanto de su negativa a firmar, y cobrar, su liquidación por extinción de relación laboral -el pasado día 2- cuanto de la carta que me han remitido por fax al despacho el pasado sábado día 6 a las 12:29 (hora y día a la que no me encontraba en el mismo), tan sólo he de sugerirle que medite, con la debida ponderación, la postura que adopte en esta tesitura así como, igualmente, me permito reiterarle la oferta de liquidación y finiquito cuya copia escrita obra en su poder, en orden a solucionar esta situación de la mejor manera. Sin otro particular, y a la espera de sus noticias le saluda atentamente". QUINTO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. SEXTO.- El 15 de octubre de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Gaiicia, que concluyó como intentado sin avenencia.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Milagros , debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos; de fecha 1 de septiembre de 2008, y condeno a los demandados D. Diego y su tutora DÑA. Debora , a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opten entra readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarla por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 6.893,66 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de .63,39 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si optan o no por la readmisión.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido de la demandante, condenando a los demandados D. Diego y su tutora DÑA. Debora a soportar las consecuencias legales inherentes a tal declaración (que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opten entra readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarla por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 6.893,66 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 63,39 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si optan o no por la readmisión). Frente a este pronunciamiento interpone recurso la dirección letrada que actúa en nombre y representación de DOÑA Debora , quien a su vez actúa en nombre y representación de su tutelado, el empleador, DON Diego , articulando un primermotivo de recurso por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a través del cual interesa la revisión del hecho probado primero, para que se sustituya por otro con la redacción siguiente: "La demandante DÑA. Milagros , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 ; ha venido prestando servicios por cuenta y orden del demandado D. Diego y en el domicilio y hogar familiar de éste, que fue declarado incapacitado judicial por sentencia de data 26 de octubre de 2007 , siendo nombrada su tutora DÑA. Debora
, desde el 4 de Abril de 2006, servicios consistentes en el cuidado de la persona de la madre del demandado y de éste mismo así como del hogar de ambos, siendo su salario mensual de 1.800,00 euros, con prorrata de pagas extras".
La revisión pretendida tiene por objeto precisar el lugar de prestación de servicios, y en este sentido se acoge la misma, porque así consta en el contrato de trabajo suscrito entre el empleador demandado y la actora, que sería en el domicilio de la madre del empleador que también es su propio domicilio. También se pretende sustituir la retribución mensual fijada en la sentencia de instancia por importe de 1.901,80 euros, por la de 1.800 #. Pero la Sala no acoge esta modificación, siguiendo el criterio mantenido en casos precedentes. En cuanto al plus de transporte, hemos declarado que tiene un evidente carácter extrasarial, cuando tiene por finalidad compensar al trabajador por los gastos originados en el desplazamiento a su centro trabajo, dependiendo su cuantía de los días efectivamente trabajados en cada mes, no percibiéndose en el mes en que se disfrutan vacaciones. Sin embargo, hemos mantenido su carácter salarial (verbigracia resolviendo el RSU 553/2009, en proceso por despido), cuando se devenga de modo constante a lo largo de todo el año, incluso en el mes de vacaciones, y por idéntica cuantía mensual, en estas circunstancias está claro que con él no se están compensando los gastos de desplazamiento que se le ocasionan al trabajador, de modo que si su percepción es de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada mes, no procede efectuar detracción alguna por ser la retribución de la que se ve privado el trabajador ante la extinción de la relación laboral unilateralmente acordada por la empresa. Y esto es lo que sucede en el presente caso, en que la actora venía percibiendo todos los meses del año idéntica cuantía, de ahí el carácter salarial de esta percepción, a la que hay que añadir también el incremento derivado del índice general de precios, tal como aparece estipulado en la cláusula 2ª del contrato de trabajo, de ahí que la retribución haya sido fijada correctamente por la sentencia de instancia.
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