ATS, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:5547A |
| Número de Recurso | 250/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 250/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ÁLAVA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 250/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 23 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Camila presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 353/2017 dimanante del juicio de medidas guarda y custodia y alimentos n.º 1269/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 4 de Vitoria-Gasteiz.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de doña Camila , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de don Nicolas , se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 4 de abril de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de abril de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de medidas guarda y custodia y alimentos tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 92.5 , 6 , 8 y 9 CC , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por considerar que en el supuesto de autos no procedería la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, por cuanto la recurrente habría sido quién se habría encargado de manera directa y personal de sus hijos, siendo la práctica anterior del Sr. Nicolas mínima con respecto a éstos, y sin que haya mantenido una presencia mínima tampoco a raíz del establecimiento de la custodia compartida, por lo que la decisión de la sala de apelación estaría más centrada en proteger el derecho de igualdad del padre que la estabilidad y bienestar en la vida cotidiana de los hijos, cuando además el informe psicosocial unido a los autos consideraría perjudicial para los menores un régimen de guarda y custodia compartida, y sin que, por otro lado, el padre tenga capacidad para hacerse cargo de los hijos por su larga y exigente jornada laboral, por lo que los menores se encontrarían en situación de riesgo para su desarrollo psico-afectivo; el segundo, por infracción del art. 92 CC , en relación a la exigencia de que se concrete un plan de parentalidad para el ejercicio de la custodia compartida, cuya ausencia colocaría a los menores en una situación de incertidumbre, por lo que procedería la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, con determinación del importe de la pensión alimenticia en la suma de 2.400 euros mensuales (800 euros por cada hijo), así como el pago de las dos terceras partes del salario de la empleada del hogar y dos tercios de los gastos extraordinarios.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en sus dos motivos de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia: primero, que pese al trabajo del Sr. Nicolas y los continuos viajes por motivos laborales, los niños van a continuar viviendo en el domicilio familiar, y siempre van a estar cuidados, supliéndose las ausencias del padre por una cuidadora y la familia extensa paterna, abuelos y tíos; segundo, que la madre también trabaja fuera de Vitoria, en una de las cooperativas de Mondragón, y aunque suele pernoctar en el hogar familiar, está prácticamente todo el día fuera de casa, y aunque aporta certificado de la empresa sobre disponibilidad y flexibilidad en el horario, se desconfía de su veracidad; y tercero, que el informe psicosocial indica que el padre está capacitado para ejercer la guarda y custodia, se preocupa por los niños y de sus necesidades, aunque no puede resolverlas en ocasiones por sus ausencias por razones laborales del hogar familiar, estando descartadas la existencia de patologías de gravedad, síndromes clínicos, alteraciones graves de conducta o trastornos de personalidad.
Cabe añadir, finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la no admisión del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del deposito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Camila contra la sentencia dictada con fecha de 16 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 353/2017 dimanante del juicio de medidas guarda y custodia y alimentos n.º 1269/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 4 de Vitoria-Gasteiz.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
