ATS, 23 de Mayo de 2018

La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6.ª) en el rollo de apelación n.º 251/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 375/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santiago de Compostela.

Mediante diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Rafael Silva López en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Transportes Andrés Ruanova, S.L., como parte recurrida.

Por providencia de 11 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 16 de abril de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de nulidad de los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas y de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La demandada apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado, cita las sentencias de 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento; las sentencias de 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998, sobre el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento ; las sentencias de 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , sobre la presunción iuris tantum de la validez de los contratos; y las sentencias de 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , que declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento.

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que equipara el incumplimiento del deber de información con la existencia de error en el consentimiento; no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial ni excusable. No se ha tenido en cuenta la experiencia de la demandante en inversiones financieras.

El motivo segundo se funda en la infracción de los art. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los actos propios. Como fundamento del interés casacional, alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina contenida en las sentencias de esta sala de fechas 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009 , la no declarar el subsanado el supuesto error padecido por la demandante en virtud de la doctrina de los actos propios y confirmación de los contratos. Se argumenta que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida al no haber tenido en consideración que la demandante suscribió con anterioridad otros productos análogos y numerosos productos de inversión, y que percibió durante varios años la rentabilidad de los productos litigiosos sin quejas.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ), al desarrollarse al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida. No se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la doctrina de esta sala sobre el error vicio y sobre la convalidación del contrato.

1. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. La sentencia 245/2017, de 20 abril , dice:

   [...] según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. 3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID , son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. 4.- Ahora bien, como también hemos dicho, la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada[...]

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   A la hora de excluir el error o de apreciar su excusabilidad, esta sala (entre otras, en sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo ) ha declarado:

   [...]Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios[...]

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   Por otro lado, el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran:

   [...]Como ya hemos recordado en otras ocasiones, "[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas" ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )[...]

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   En el mismo sentido, reiteramos en la sentencia 269/2017, de 4 de mayo :

   [...]Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )[...].

   En lo que respecta a los conocimientos especializados en esta clase de productos complejos, dijimos en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero :

   [...]No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...]

   En cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente o la realización de algunas inversiones previas, en la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , se razonaba lo siguiente:

   [...]Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes. [...]

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   En nuestro supuesto, debe precisarse que en la sentencia recurrida no equipara de forma automática el incumplimiento del deber de informar con la existencia del error. Según se deduce de su fundamentación, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información.

   En definitiva, lo trascendente a efectos de dar lugar a una declaración de nulidad contractual es determinar si el cliente ha sido debidamente informado o si la falta de adecuada información por parte de la entidad bancaria queda suplida por el adecuado conocimiento por parte del cliente del producto que contrata, lo que ha de ser acreditado por aquélla.

   En el presente caso, la Audiencia, tras la valoración de la prueba, concluye que se produjo una ausencia sustancial de información a un cliente minorista, no experto en el ámbito financiero sobre los riesgos de productos financieros complejos, lo que determinó una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato.

   Los productos objeto de litigio fueron ofrecidos a la demandante por la entidad demandada, y, a pesar de llevar a cabo una labor de asesoramiento, no realizó el preceptivo el test de idoneidad. En lo que respecta a la previa experiencia inversora de la sociedad demandante al haber adquirido otras obligaciones subordinadas en el año 2000, que luego fueron reembolsadas, además de haber sido titular de numerosas inversiones en activos financieros, la Audiencia razona que no haya prueba en las actuaciones sobre que la contratación previa de subordinadas hubiera sido precedida de la información necesaria, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contrata.

   En lo que se refiere a la trayectoria financiera de la empresa, la sentencia recurrida considera acreditado que el representante de la demandante, que adoptaba personalmente todas las decisiones en esta materia, era persona de perfil conservador en este ámbito. La empresa muestra un comportamiento económico de gran simplicidad y nula sofisticación, compatible con la carencia de formación académica general o específica en materia económica del representante de la demandante; una cosa eran los productos que las entidades financieras "colocaban" al representante de la demandante y otra lo que el demandante creyera en cuanto al riesgo que objetivamente estaba asumiendo.

   En lo referente al valor informativo de las menciones que constan en los documentos relativos a la adquisición de las participaciones u obligaciones o en el tríptico que fue entregado, entiende la Audiencia que la referencia de las órdenes a que el riesgo era "medio" es insuficiente para caracterizar el riesgo del producto, al margen de lo discutible de tal adjetivación, y que la legibilidad y posibilidad de asimilación de la dicción técnica del contenido del tríptico aparecen como problemáticas, atendidas las características personales del representante de la demandante.

   La sentencia afirma que la información verbal precontractual brindada por el director de la sucursal fue insuficiente, pues no se mostró al cliente un panorama del riesgo real que corría -la posibilidad de pérdida real de la inversión, por imposibilidad de transmitir las preferentes o de reembolso del nominal de las subordinadas-; desde el momento en que tal riesgo no era percibido como verosímil o creíble por el empleado, la información somera y superficial que se hubiera brindado no se ajusta al riesgo realmente existente y, sobre todo, es inadecuada cuando se trata de un cliente minorista, incapaz de comprender en toda su extensión la complejidad de los productos que se le comercializaban y regido en su comportamiento financiero esperable por patrones conservadores y de no exposición al riesgo.

   Por último, razona que el hecho de que la inversión realizada en estos activos de riesgo fuera muy elevada, atendidas las características del cliente, evidencia que no fue fruto de un asesoramiento prudente o que éste no lo hubiera aceptado de ser plenamente consciente de los riesgos de los productos suscritos.

   Además, el error declarado en la sentencia se entiende producido cuando se emitió el consentimiento contractual, cuestión diferente es que se pusiera de manifiesto cuando, con posterioridad a la perfección del contrato, se materializaron los riesgos inherentes al contrato suscrito.

   En definitiva, si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto.

2. En lo que respecta a la confirmación de los contratos que sane su anulabilidad, esta sala, en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , ha declarado:

   [...] La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración[...]

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   En la sentencia 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos:

   [...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

   Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC [...]

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   En el presente supuesto, la recurrente no justifica que tenga apoyo en la doctrina jurisprudencial de la sala la tesis de que los contratos litigiosos pudieron convalidarse incluso antes de su celebración, al haberse contratado con anterioridad productos idénticos. Una cosa es que la contratación de otros productos similares, con anterioridad a los contratos impugnados, pueda ser tomada en consideración, si concurren determinados factores, como un indicio en contra del error invalidante, y otra cosa es que pueda ser un auténtico acto propio del cliente en orden a la convalidación de un contrato que todavía no se habría celebrado.

   En lo que respecta a la posibilidad de confirmación de los contratos de inversión viciados por error por unos supuestos actos propios consistentes en la obtención de rendimientos durante varios años, tampoco encuentra, sin mas, apoyo en la doctrina expuesta. La confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta con conocimiento del vicio que le afecta al contrato y habiendo cesado éste, y de la base fáctica de la sentencia recurrida tampoco se deduce dicho conocimiento.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Y ninguna vulneración del art. 24 CE se produce por la denegación del recurso, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 ), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .