SAP A Coruña 399/2015, 26 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA |
| ECLI | ES:APC:2015:3409 |
| Número de Recurso | 251/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 399/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00399/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 251/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTED. ALEJANDRO MORAN LLORDEN
Dª LORENA TALLÓN GARCIA
SENTENCIA
NÚM. 399/15
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de Noviembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 375/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 251/2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A.(ABANCA CORPORACION BANCARIA SA), representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Virgilio, asistida por el Letrado
D. JOSÉ IGNACIO CANLE FERNÁNDEZ, y como parte apelada, TRANSPORTES ANDRES RUANOVA SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistida por el Letrado D. CARLOS PAZ COSTAS; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25/4/14, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Estimando la demanda interpuesta por el procurador don Victorino Regueiro Muñoz en nombre y representación de la entidad TRANSPORTES ANDRÉS RUANOVA, S.L. contra la entidad NOVAGALICIA BANCO (NCG BANCO) debo declarar y declaro la nulidad de los negocios de adquisición de obligaciones subordinadas, así como de adquisición de participaciones preferentes, indicados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, suscritos por las partes en los años 2009 y 2010, debiendo las mismas restituirse recíprocamente las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones ya producidas y las que se pudieren llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia, con los respectivos intereses legales a contabilizar desde la fecha de entrega de las distintas cantidades. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día quince de julio de dos mil quince, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada
Se aduce como dato contradictorio con el error apreciado en la sentencia la percepción de rendimientos durante varios años, lo que también se alega como acto propio confirmativo del contrato pretendidamente viciado.
Como señalamos en la reciente sentencia de 22/6/15, rollo 346/13, >, invocando en la misma la doctrina expuesta en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de 10 de diciembre de 2014, según la cual >.
Este argumento, habitual en esta materia, ya ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial consolidada sobre su aplicación a productos financieros complejos, contraria a la pretendida por la parte apelante, expresando la STS núm. 460/2014 de 10 septiembre para un supuesto de seguro unit-linked que >. En el mismo sentido la STS núm. 110/2015 de 26 febrero para un contrato se swap, expresa que >. Por último, la STS de 12 de enero de 2015 señala que contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas>>.
El argumento por tanto no puede desvirtuar el criterio sostenido en la resolución de instancia.
La sentencia recurrida considera que la labor llevada a cabo por la demandada ha de ser considerada como de asesoramiento en la inversión y no como mera intermediación, por lo cual sería preceptivo el test de idoneidad. Dado que no consta que al representante de la demandante se le hubiera realizado aquél, pero tampoco el de conveniencia, la determinación de cuál era necesario pierde relevancia, sin que en todo caso se aprecie error en tal consideración, al resultar de las manifestaciones del director de la sucursal que los productos objeto del litigio le fueron ofrecidos, como otros por la entidad, atendiendo a que le vencían otras inversiones anteriores, lo cual es absolutamente coherente con la estrategia generalizada de la entidad de difundir tal clase de productos entre su clientela por razones ligadas a sus necesidades contables de recursos.
Se considera que tal criterio se ajusta a la doctrina jurisprudencial que expusimos en la sentencia de 30/9/13, rollo 609/11, relativa a otro producto financiero de riesgo en la que referíamos que >.
Este criterio es el mismo que se mantiene en las STS 840/2013 de 20 enero, 460/2014 de 10 septiembre y 397/2015 de 13 julio .
La sociedad demandante era cliente de la entidad, disponía de fondos y, dentro de la estrategia general referida, le fueron ofrecidos productos que supuestamente le podían convenir atendidas sus características, por lo que no estamos ante una mera intermediación, sino en actos tendencialmente dirigidos a hacer ver al cliente la supuesta adecuación a sus intereses de un producto financiero que a la entidad interesaba colocar en el mercado. Ha de mantenerse pues el criterio de la resolución, pues el banco no era "un simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada" ( STS 840/13 de 20 de enero ).
La ausencia del mayor rigor que comporta el test de idoneidad, respecto del de conveniencia, y que, en todo caso, tampoco éste fue realizado, suponen una vulneración de los deberes que impone el art. 79 bis 7 de la Ley de Mercado de Valores, lo que permitiría, por sí solo, presumir la concurrencia de error ( STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 ; 716/2014 de 15 diciembre ).
Se alega, como elemento que pudiera contradecir tal presunción -debiendo darse la razón al recurso en que la sentencia no aborda esta faceta del debate-, la previa experiencia inversora de la sociedad demandante al haber adquirido, ella o el matrimonio a quien pertenece su capital, otras obligaciones subordinadas en el año 2000 (folio 356), que luego fueron reembolsadas, además de haber sido titular o titulares de numerosas inversiones en activos financieros (deuda pública, fondos de inversión), algunos de los cuales están calificados como productos de riesgo.
Cabe remitir, en cuanto a este aspecto, a la lectura de la STS 460/2014 de 10 septiembre, que negó que la previa suscripción de otros productos financieros complejos equivalga necesariamente a experiencia o conocimientos financieros y en la que se expuso que "teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, sería necesario justificar suficientemente que en las ocasiones anteriores se les informó adecuadamente de la naturaleza y los riesgos del producto para que, al contratarlo de nuevo, no hubiera existido error, por tener ya un conocimiento adecuado", sin que haya huella en las actuaciones sobre que tal contratación previa de subordinadas hubiera sido precedida de la información necesaria -en tal caso, la previa a la reforma LMV de 2007 ( art. 79 LMV; RD 629/93 de 3 de mayo de 1993 ) que, en lo que es relevante, incluía la facilitación de información a la clientela "clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata", de modo que "cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" ( art. 5.3 Anexo RD 629/93 )-, por lo que no puede servir de base el mero hecho de la contratación previa del producto para fundamentar un conocimiento financiero relevante o para que pudiera deducirse que el cliente conocían suficientemente las características del concreto producto de que se trata.
Por lo que se refiere a la trayectoria financiera de la empresa, no cabe disociarla del conjunto de datos que la prueba revela, la cual indica que el representante de la demandante -que adoptaba personalmente todas las decisiones, familiares y empresariales, en esta materia- era persona de perfil conservador en este ámbito, como consideró el director de la sucursal y es más que verosímil atendido el contenido de las manifestaciones de aquél. Por...
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ATS, 23 de Mayo de 2018
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