STSJ Asturias 2434/2017, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:3876 |
| Número de Recurso | 2007/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2434/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02434/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2016 0001301
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002007 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000635 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rocío
ABOGADO/A: PAULA ESPINA GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: HOTEL AVILES S.A.U., HOTELES SILKEN S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ALEJANDRO SERAFIN GARCÍA GARCÍA, JOANA GOMEZ PINTO, LETRADO DE FOGASA
Sentencia nº 2434/17
En OVIEDO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2007/2017, formalizado por la Letrada Dª PAULA ESPINA GONZALEZ, en nombre y representación de Rocío, contra la sentencia número 216/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000635/2016, seguidos a instancia de Rocío frente a HOTEL AVILES S.A.U., HOTELES SILKEN S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo MagistradoPonente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Rocío presentó demanda contra HOTEL AVILES S.A.U., HOTELES SILKEN S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 216/2017, de fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- Dª Rocío, provista de NIF nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa HOTEL AVILÉS S.A.U. mediante la suscripción el 27-8-2015 de un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con la categoría de auxiliar de recepción que, tras una primera prórroga, pasó el 1-8-2016 a ser indefinido y con la categoría profesional de recepcionista, siendo aplicable el Convenio colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (folios 54-61).
Desde el inicio de la relación laboral, Dª Rocío estuvo sometida a turnos de trabajo rotatorios de mañana, tarde y noche. Había turnos en los que se encontraba sola en la recepción del hotel (folios 87-102).
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- Mediante carta de 18-10-2016, HOTEL AVILÉS S.A.U. comunicó por escrito a Dª Rocío la extinción de la relación laboral con efectos del mismo día reprochándole una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo (la carta de despido obra en el folio 207, que se da por reproducido íntegramente).
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- En el momento en que Dª Rocío suscribió el primer contrato de trabajo con la empresa HOTEL AVILÉS S.A.U., el administrador único de la misma era su tío D. Leopoldo (folios 142-168).
En escritura pública de 4-8-2016 se declaró el cese del Sr. Leopoldo en el cargo de administrador único y su sustitución por Dª Erica, quien dimitió el 10-10- 2016 pasando a desempeñar dicho cargo la hija de ambos, Dª Lorenza (folios 169-185).
Tras conversación habida entre la Sra. Lorenza y D. Jose Carlos se acordó el cese en la prestación de servicios de Dª Rocío . Por parte de la dirección empresarial y su asistencia letrada se contactó con la Sra. Rocío y su hermana, a la sazón trabajadora del hotel que también iba a cesar, a fin de lograr una extinción de los contratos de trabajo negociada y se solicitaron los servicios de Dª Camino en calidad de asesora externa para que calculara las indemnizaciones y la liquidación. Dª Francisca, defendiendo los intereses de su hermana, habló con la Sra. Camino indicándole que faltaban unos conceptos en la liquidación, procediendo ésta a rectificar la liquidación (interrogatorio de la demandada; folios 208-212; testifical Sras. Camino y Rocío ).
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- Por su prestación de servicios para la empleadora y durante el periodo de octubre de 2015 a septiembre de 2016, Dª Rocío ha percibido la cantidad de 14.69097 euros brutos, incluida la paga extra de junio 2016 y la paga de Santa Marta de septiembre de 2016 (folios 338-348).
En la nómina de octubre de 2016 no abonada a Dª Rocío se hace constar por la empleadora la cantidad total de 4.66592 euros, correspondiendo 70524 euros a salario base, 28 euros a prima discrecional, 961 euros a cooperativa de consumo, 48512 euros a plus festivo, 15884 euros a vacaciones, 35262 euros a prorrata de paga extra 1, 94032 euros a prorrata de paga extra 2, 13239 euros a prorrata de paga extra 5 y 1.85378 euros a indemnización especial (folio 348).
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- No consta que la trabajadora ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).
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- HOTEL AVILÉS S.A.U. no tiene participación accionarial en HOTELES SILKEN S.A. Entre ambas entidades existe un contrato de arrendamiento de servicios hoteleros suscrito el 1-1-2009 mediante el cual HOTELES SILKEN S.A. presta servicios de gestión del negocio de hostelería tales como selección, contratación y remoción del personal, mediando la autorización y aceptación de HOTEL AVILÉS S.A.U. como explotadora del negocio y empresaria de las relaciones laborales que contrata, a cambio de precio (folios 195-200).
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- El 15-11-2016 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 28-11-2016 (folio 9).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones en su petición subsidiaria y la demanda de cantidad acumulada, declaro improcedente el despido de Dª Rocío ocurrido el 18-10-2016, condenando a HOTEL AVILÉS S.A.U. a estar y pasar por esta declaración y a que le abone una indemnización de 1.87303 euros. Igualmente condeno a la demandada a que abone a la trabajadora la cantidad de 6.12842 euros, más el interés anual del 10%, con la libre absolución de HOTELES SILKEN S.A. de las pretensiones habidas en su contra.
No se hace pronunciamiento contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rocío formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de julio de 20173.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de Septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La representación letrada de la actora recurre en suplicación contra la sentencia de instancia que, estimando la petición subsidiaria de la demanda de despido, declara improcedente el despido ocurrido el 18-10-16, condenando por tal causa a la empresa Hotel Avilés S.A.U. al abono de una indemnización de
1.873,03 euros, al haber adelantado en el acto del juicio su opción expresa por la indemnización, así como al abono de los salarios reclamados en la demanda de cantidad acumulada, absolviendo a Hoteles Silken S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.
Los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del art. 193 a) de la LRJS, denuncian: 1º- que la inadmisión por la Juzgadora de la grabación aportada como prueba al acto del juicio, consistente en una conversación mantenida entre el director de RRHH de Hoteles Silken, que fue quien entregó la comunicación de despido, y la hermana de la actora, que fue despedida el mismo día que ella y le cedió la grabación para hacer valer sus derechos, vulnera el art. 24 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en los arts. 90 de la LRJS y 299 de la LEC, pues en dicha grabación se podía escuchar "como el Director de Recursos Humanos le decía a la hermana de la trabajadora que era la propiedad (es decir su prima) quien la quería fuera de la empresa junto a su hermana, y que las causas no eran por nada profesional", lo que resulta importante habida cuenta de que la causa de nulidad del despido ha sido desestimada; 2º- que la desestimación de las diligencias finales solicitadas, consistentes en la declaración de dos testigos que no comparecieron al acto del juicio, vulnera el art. 24 CE, en relación con los art. 88 de la LRJS y 435 y siguientes de la LEC, causando indefensión a la parte, pues sólo con esos testimonios, al igual que con la grabación aportada, se podía dejar claro que las verdaderas causas del despido fueron ajenas a la trabajadora y qye, en consecuencia, el despido es nulo.
En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba como un derecho inseparable del de defensa, el Tribunal Constitucional ha establecido con reiteración que "la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la...
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ATS, 26 de Junio de 2018
...lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 31 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 2007/2017 , interpuesto por D.ª Clemencia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Avilés de fecha 26 de mayo de 2017 ......