SAP Málaga 554/2017, 6 de Noviembre de 2017
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2017:3388 |
| Número de Recurso | 710/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 554/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº $
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION Nº 710/15
JUICIO Nº 1022/11
En la ciudad de Málaga, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1022/11 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Félix García Agüera, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de marzo de 2015, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sr. García Agüera, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 y, consecuentemente, CONDENO a PROMOCIONES MINOJA S.L.:
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- a realizar la reparación in natura de los defectos apreciados y descritos en el informe pericial elaborado por el Perito Don Benedicto, en la forma y cuantía establecidos en el mismo y
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- a abonar a la demandante la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (6.839,28 euros), más los intereses legales de esta cantidad desde la interposición de la demanda en fecha 10 de mayo de 2011, hasta su completo pago.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de noviembre de 2017, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Fuengirola, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, alegando los siguientes motivos de impugnación:
-
- Error de la sentencia al entender que no se ha ampliado la demanda frente a los codemandados D. Donato y D. Ezequias : Considera que de acuerdo con la fundamentación de la propia sentencia de instancia hay que concluir que la acción entablada contra los mismos debe ser analizada y produce los mismos efectos como si desde un principio la acción se hubiera ejercitado contra ellos; en definitiva, concluye que sí se ha ampliado la demanda y por los tanto, los terceros ostentan la condición de codemandados, y deben correr idéntica suerte que la entidad promotora condenada.
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- Examen de las conclusiones a que llega la sentencia de instancia: Considera en primer lugar que habiéndose reconocido en la sentencia que se ha ejercitado la acción decenal, hay que declarar que la acción no ha prescrito al aplicarse los plazos del artículo 1964 del C. Civil .
A ello añade que hay que tener en cuenta que los aparejadores responsables de los vicios constructivos en las viviendas y comunidad actora, pues aunque es cierto que comenzaron al final de la misma, la certificación que obra del anterior aparejador no se refiere al edificio objeto de la contienda, por lo que siendo ellos los que deberían haber acreditado que ese vicio no se causó mientras que ellos fueron contratados, procede concluir que no hay prueba de ello, aparte de que al firmar el certificado de fin de obra, asumían la corrección de todo lo construido anteriormente.
Insiste en que asimismo se recurre la sentencia para aclarar que solicitó en primer lugar la ejecución in natura y no la indemnización de daños y perjuicios, por lo que es evidente que al haberse admitido dicha pretensión, la misma debería haber reflejado con más claridad en el fallo de la sentencia, dado que no debe reconocerse a los condenados un derecho de opción entre la ejecución in natura y el importe de la reparación calculado por el perito de Don Ezequias, así como que si la reparación es in natura, el costo de la misma no debe limitarse a cantidad alguna, sino que debe ejecutarse en los términos descritos en el informe pericial de Don Benedicto .
Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.
Insiste la Comunidad recurrente que aunque efectivamente se opuso a la llamada a juicio de los aparejadores, porque ello iba a suponer un mayor retraso aún en la resolución de las pretensiones por ella ejercitadas, sin embargo en la Audiencia Previa, una vez que fue informada de que la sociedad demandada PROMOCIONES MINOJA, S.L. se encontraba en concurso de acreedores, amplió de forma expresa la demanda frente a ambos, teniéndose por su SSª ampliada la demanda y ejercitadas las acciones frente a los mismos; y de hecho, se puede comprobar como en conclusiones, no se plantea dicha cuestión y los aparejadores no plantean dicha cuestión ni advierten de que tan sólo tienen la consideración de terceros llamados a juicio.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de octubre de 2013 establece al respecto: ".....La
cuestión de la naturaleza de la intervención de los agentes de la construcción llamados al procedimiento en aplicación de dicha norma en relación con la aludida disposición adicional, tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, es muy polémica y existen diversas posturas jurisprudenciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 21 de noviembre de 2.009, recoge de un modo pormenorizado las dos posturas que en general se mantienen sobre el particular, y que seguidamente reproducimos:
"A) El tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte. La primera postura es la mayoritaria en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, referente obligado a la vista, como quedó dicho, de la falta de pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo. Quienes la defienden, siempre sobre la base de tratarse de un supuesto de intervención provocada, esto es, entendiendo que el supuesto descrito en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación debe necesariamente integrarse con lo establecido en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -entre otras cosas, porque allí se carece de una
completa regulación procesal que sí ofrece el referido art. 14.2-, consideran que el tercero llamado al proceso dispone de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero por ello no tendrá la condición de demandado. Es así que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él.
Los partidarios de esta postura consideran que, así se dice expresamente en el propio precepto, en tanto que dispone que tendrán las mismas facultades de actuación que las partes, pero no que sea parte; no es lícito confundir la condición en cuya virtud el tercero interviene, con las facultades que tiene a su disposición. En definitiva, que disponga de las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que posea tal condición. Ello solo ocurrirá en la hipótesis, poco frecuente en asuntos como el que nos ocupa, en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Encuentran así mismo apoyo en la tesis tradicional del Tribunal Supremo acerca de la institución, bien es cierto que anterior a la publicación de las dos normas cuya interpretación nos ocupa. Se suelen citar las sentencias de 11/octubre/1993 y 26/junio/1993 ya que en ellas se explica que, en relación al tercer llamado al proceso por el demandado, la sentencia "no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso". Tal es finalmente la virtualidad de la presencia del tercero en el proceso de un tercero en principio ajeno a él: quedar vinculado a sus pronunciamientos en la medida en que le afecten en proceso posterior en la medida prevista en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo ello, y esta sería la tercera razón, se da respuesta a la cuestión esencial, es decir, a la imposibilidad de dar lugar a una condena que no venga precedida por la introducción de una pretensión convenientemente deducida en el proceso por el actor, so pena de alterar principios básicos procesales cuales son el principio dispositivo o el de congruencia. Obviamente queda fuera el caso en que el actor, una vez que se le confiere el traslado de la solicitud del inicialmente demandado ( art. 14.2.2º Ley de Enjuiciamiento Civil ), muestra su conformidad con la presencia en autos de otros agentes de la construcción, conducta esta equivalente en lo sustancial a la ampliación de la demanda. En apoyo a esta tesis se pueden citar muchas sentencias de las Audiencias. De entre ellos entendemos adecuada la cita de las que siguen: (1) SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 1/ junio/2004 n la cual: "En el régimen de la intervención a que se refiere el art. 14.2, el tercero, por más que disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y, por tanto, no puede ser condenado ni absuelto"; (2) SAP Baleares,...
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