SAP Baleares 375/2013, 4 de Octubre de 2013
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2013:2021 |
| Número de Recurso | 290/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 375/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00375/2013
S E N T E N C I A Nº 375
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR.
Magistrados:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de octubre de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 172/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION nº 290/2013, en los que aparece como parte APELANTE, en intervención provocada, D. Florentino, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA TUR PEREYRO, asistido por el Letrado D. ROBERTO J MORENO PIVIDORI; como parte demandante apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ", representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistido por el Letrado D. MARIANO RAMON SUNYER; como parte demandada apelada ZEUS COSMOS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistido por el Letrado Dª RAQUEL MURCIA MOLINA; y en intervención provocada D. Juan y D. Leon, no personados en esta alzada.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ibiza, en fecha 16 de enero de 2013, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda presentada por el Procurador D. Juan Antonio Landaburu Riera en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra ZEUS COSMOS, S.L., debo condenar y condeno a la demandada y a D. Florentino en calidad de interviniente llamado al proceso en su cualidad de arquitecto del EDIFICIO000 a la reparación in natura de los defectos constructivos de que adolece el sótano destinado a aparcamiento del edificio y que ocasionan filtraciones de agua, en el plazo de seis meses debiendo sufragar las costas que se deriven de esta reparación incluidas licencias de obras, proyectos técnicos y las compensaciones o indemnizaciones que fuera necesario sufragar a terceros como consecuencia de dicha reparación, absolviendo a D. Juan y D. Leon en su calidad de arquitectos técnicos intervinientes en el proceso. Las costas causadas por la demanda se imponen a la constructora demandada ZEUS COSMOS SL y al arquitecto interviniente D. Florentino . Las costas causadas a los arquitectos técnicos demandados D. Juan y D. Leon se imponen a la constructora ZEUS COSMOS SL."
Que contra la anterior resolución y por la representación de D. Florentino se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " sito en la AVENIDA000, de Santa Eulalia, interpone una demanda contra la entidad Zeus Cosmos SL promotora del aludido edificio, fundada en el artículo 1.591 del CC, y en petición de reparación in natura del defecto de construcción consistente en la existencia de humedades en la planta sótano del inmueble (destinada a aparcamientos) a consecuencia de una defectuosa impermeabilización del mismo, en el que aparecen filtraciones provenientes del solar colindante que se encuentra situado a una cota más alta; se aprecia una ausencia de conducción y desvío de las aguas pluviales que proceden de la finca colindante. Solicita condena a una reparación in natura, " así como a sufragar todos los costes que se deriven de esa reparación, incluidos licencia de obras, proyectos técnicos y compensaciones o indemnizaciones a terceros si fueren necesarias" Aporta un informe pericial del Aparejador Sr Carlos Alberto .
La representación de la entidad demandada Zeus Cosmos SL, en aplicación de la disposición adicional séptima de la LOE solicitó fueren llamados el Arquitecto D. Florentino y los dos aparejadores: D. Leon y
-
Juan .
Dado traslado de dicha pretensión a la parte actora, contestó que "nada tiene que objetar". El Juzgado dicta diligencia de ordenación en la que requiere a la demandada para que entregue copias de la demanda y una vez remitidas se procede al emplazamiento.
La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto alude a la polémica existente sobre los efectos de la llamada de dichas personas, y tras referir la STS de 26.09.2.012, posterior a que se abriera la fase del plenario, aplica el criterio seguido en la sentencia de esta Sección de 20.07.2.011, conforme al cual el Sr. Florentino habría obtenido la condición de parte, y por ello es condenado a la reparación, y refiere que las partes demandadas han contestado a la demanda con plenas facultades y garantías de defensa y contradicción, han propuesto y practicado prueba, no han presentado objeciones a que se convalidase en trámite de audiencia previa la diligencia de ordenación que acuerda su intervención. En cuanto al fondo, ante las periciales contrapuestas, se decanta por la opinión mayoritaria de los peritos, aunque no sea normalmente necesaria la impermeabilización de esta clase de muros, y en el caso de este edificio podría preverse su necesidad habida cuenta las especiales circunstancias del terreno en el que se construyó, considerando que la responsabilidad es del arquitecto, y no aprecia responsabilidad en los dos aparejadores, cuyas costas son impuestas a Zeus Cosmos SL.
Dicha resolución es apelada por la representación de D. Florentino con tres motivos de recurso: A) Improcedencia de una sentencia de condena en relación con dicha parte por aplicación del artículo 14 de la LEC, con muestra de su discrepancia sobre el criterio adoptado en esta polémica cuestión. B) Infracción del artículo 219 de la LEC . C) Errónea valoración de la prueba, refiriendo que la responsabilidad de las humedades radica en el propietario del terreno contiguo.
En cuanto al motivo A) antes citado, resulta que el Arquitecto D. Florentino ha sido llamado al proceso por aplicación de la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación, la cual textualmente dice: " Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".
La cuestión de la naturaleza de la intervención de los agentes de la construcción llamados al procedimiento en aplicación de dicha norma en relación con la aludida disposición adicional, tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, es muy polémica y existen diversas posturas jurisprudenciales. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 21 de noviembre de 2.009, recoge de un modo pormenorizado las dos posturas que en general se mantienen sobre el particular, y que seguidamente reproducimos:
"A) El tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte. La primera postura es la mayoritaria en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, referente obligado a la vista, como quedó dicho, de la falta de pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo. Quienes la defienden, siempre sobre la base de tratarse de un supuesto de intervención provocada, esto es, entendiendo que el supuesto descrito en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación debe necesariamente integrarse con lo establecido en el art. 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -entre otras cosas, porque allí se carece de una completa regulación procesal que sí ofrece el referido art. 14.2-, consideran que el tercero llamado al proceso dispone de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero por ello no tendrá la condición de demandado. Es así que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él.
Los partidarios de esta postura consideran que, así se dice expresamente en el propio precepto, en tanto que dispone que tendrá las mismas facultades de actuación que las partes, pero no que sea parte; no es lícito confundir la condición en cuya virtud el tercero interviene, con las facultades que tiene a su disposición. En definitiva, que disponga de las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que posea tal condición. Ello solo ocurrirá en la hipótesis, poco frecuente en asuntos como el que nos ocupa, en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Encuentran así mismo apoyo en la tesis tradicional del Tribunal Supremo acerca de la institución, bien es cierto que anterior a la publicación de las dos normas cuya interpretación nos ocupa. Se suelen citar las sentencias de 11/octubre/1993 y 26/junio/1993 ya que en ellas se explica que, en relación al tercero llamado al proceso por el demandado, la sentencia "no podrá contener ningún pronunciamiento...
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