SAP Málaga 602/2013, 28 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 602/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 28 Noviembre 2013 |
SENTENCIA Nº 602
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACION Nº 848/11
JUICIO Nº 1625/08
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1625/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interponen los recursos el Procurador Don Alejandro Salvador Torres, en nombre y representación de MILENIUM EAGLE, S.L. y el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, en la representación que ostenta de la entidad FERROVIAL AGROMAN, S.A.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de abril de 2011 en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por
D. Romulo, representado por Procurador Sr. Bernal Maté, ejercitando acción de responsabilidad por daños sufridos en su vivienda por vicios en la construcción frente a la entidad MILENIUM EAGLE, S.L., representada por Procurador Sr. Salvador Torres, en la que ha intervenido como tercero la entidad FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada por el Sr. Ballenilla Ros, se acuerda:
-
) Condenar a la entidad MILENIUM EAGLE, S.L. a efectuar las reparaciones determinadas en el informe del perito designado judicialmente y que constan en el fundamento tercero de esta sentencia, que deberá ser reparados en la forma y extensión que se detalla en dicho informe, salvo lo referente a la piscina, que deberá ser reparada de forma que se garantice su estanqueidad.
-
) No efectuar condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No procede efectuar condena en costas por la intervención de la entidad Ferrovial".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de noviembre de 2013, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Torremolinos, se alza en primer lugar la entidad MILENIUM EAGLE, S.L alegando los siguientes motivos de impugnación:
-
- Infracción del artículo 346 de la LEC sobre la ratificación del dictamen por el perito designado por el Tribunal y de los artículos 229, 238 y 240 de la LOPJ, por infracción de las normas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales al fundarse la sentencia recurrida, esencialmente, en una prueba pericial que no puede ser tenida como tal; prueba inexistente. NULIDAD: y ello porque el hecho de que el dictamen del perito judicial no haya podido ser ratificado a presencia de las partes, que no han podido solicitar por tanto explicaciones para el esclarecimiento de los hechos, le ha causado efectiva indefensión, cuando es precisamente este informe el que fundamenta el fallo de la sentencia.
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- Sobre el pronunciamiento que le condena a efectuar las reparaciones determinadas en el informe del perito designado judicialmente y que constan en el fundamento tercero de la sentencia, que deberán ser reparados en la forma y extensión que se detalla en dicho informe, salvo los referente a la piscina, que deberá ser reparada de forma que se garantice su estanqueidad.- Error en la valoración de la prueba.
Por su parte la entidad FERROVIAL AGROMAN, S.A. muestra su disconformidad con la sentencia al ser totalmente ilógica, infundada, contraria a derecho y altamente lesiva para sus intereses; y denuncia que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada y de forma absolutamente ilógica los informes periciales, pues no se ha tenido en cuenta la cualificación profesional de los peritos, ni las pruebas que se han realizado para los informes, ni tampoco la contundencia de sus conclusiones, no realizando tampoco una valoración conjunta de todas las pruebas practicadas.
Y así, y en cuanto a la prueba pericial, solo valora el informe del Sr. Pedro Jesús, perito de la actora, el cual ni siquiera examinó el proyecto, y del perito judicial, que no pudo ser sometido a contradicción, por lo que estima que son precisamente estos dos informes los que no deberían haberse tenido en cuenta a la hora de valorar las pruebas practicadas, al carecer de valor probatorio alguno; y es más, señala que el perito Sr. Leocadia, tiene más cualificación profesional que el resto de los peritos, ya que éste es Doctor Arquitecto Superior, por lo que estima, que a la vista de la mayor cualificación profesional, mayor rigor técnico en su informe, mayor exhaustividad del mismo al haber examinado el proyecto de las obras y demás documentación de la misma, visitando además las obras y teniendo mayor contundencia de informar, el dictamen que se tenía que haber tenido en consideración es el Doña. Leocadia .
Principiando por el recurso de apelación formulado por la entidad MILENIUM EAGLE, S.L., el primero de los motivos denunciados viene referido a la infracción de lo establecido en el artículo 346 de la LEC, sobre la ratificación del dictamen del perito designado por el Tribunal y de los artículos 229, 238 y 240 de la LOPJ, por infracción de las normas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales al fundarse la sentencia recurrida, esencialmente, en una prueba pericial que no puede ser tenida como tal, es decir, que es inexistente, solicitando por tanto la nulidad.
Tal pretensión en modo alguno puede tener favorable acogida. El artículo 346 de la LEC dispone textualmente que " El perito que el Tribunal designe emitirá por escrito su dictamen, que hará llegar al Tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho dictamen se dará traslado por el Secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El Tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado".
En la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación se dice que "....... a la vista de lo anterior,
se ha de otorgar mayor relevancia probatoria al perito de la parte actora y al informe emitido por el perito designado judicialmente, pues si bien este último no ha podido ser sometido a contradicción, lamentablemente al haber fallecido éste durante la tramitación de este procedimiento, no puede sustraerse eficacia probatoria a dicho dictamen...". En efecto, el hecho de que un perito comparezca al juicio no es criterio objetivo para preferir su dictamen frente al perito que no acude a este acto, siendo lo decisivo examinar de manera crítica los peritajes enfrentados con la ventaja, eso sí, de que el perito que acude al juicio tendrá ocasión de explicar con mayor detalle alguno de los puntos de su dictamen, el método seguido, las premisas de las que ha partido, etc, todo ello encaminado a lograr el convencimiento del Tribunal.
Quiere ello decir que si bien la ausencia de ratificación del informe pericial no le priva de valor probatorio, ya que conforme dispone el artículo 346 LEC dicha ratificación depende de la voluntad de las parte, lo cierto es que la ausencia de ratificación disminuye dicho valor probatorio cuando ha sido solicitado por las partes, ya que el informe pericial no pudo ser aclarado, ampliado o sometido a contradicción, y dicho sometimiento o inmediación le hubiera permitido aclarar extremos o responder preguntas, si bien, como señala la SAP de Lérida de 16 de abril de 2012 "..... ello no implica que no pueda tomarse en consideración el contenido del
mismo, no como prueba pericial (porque no ha sido sometido a contradicción), pero sí al menos como prueba documental..." En definitiva, que la falta de ratificación en juicio de un informe pericial no le priva de valor probatorio.
Por lo demás, y en lo que hace referencia al segundo de los motivos de impugnación esgrimidos por la entidad MILENIUM EAGLE, S.L., sostenía que se había producido un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Y así, manifiesta en su recurso que el Juzgador a quo fundamenta la mayor relevancia probatoria de los informes periciales del perito de la parte demandante y del designado judicialmente porque los informes existentes en autos aportados por MILENIUM EAGLE, S.L. y FEROVIAL AGROMAN, S.A. se han realizado sin poder examinar la vivienda afectada, así como por el hecho de que el perito de la ahora recurrente no estuviera presente en la inspección de la vivienda realizada por el perito judicial; y sin embargo, sostiene que ello no es así, porque el perito designado a su instancia Sr. Eulogio
, declaró que si bien no estuvo todo el tiempo que duró la inspección, sí que acudió a dicha cita entregando el Proyecto al perito judicial
Con relación al denunciado error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, conviene recordar que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos...
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