STSJ Andalucía 3388/2017, 16 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:11009 |
| Número de Recurso | 3295/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 3388/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº 3295/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3388 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. José A. Ristori Valenzuela en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Jerez de la Frontera ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.
Según consta en autos número 577/15 se presentó demanda por D. Bienvenido, sobre despido, contra la empresa Alvac, S.A. y frente a la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07/06/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" PRIMERO.- La parte actora, D. Bienvenido, mayor de edad, nacido el día NUM000 /84 y con DNI nº NUM001
, vino prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada ALVAC SA SL, con CIF nº A-40015851, desde el día 03/05/14 hasta el día 01/04/15 con la categoría profesional de Peón Auxiliar, mediante un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado (Código 501), a tiempo parcial (22 horas semanales), con horario de lunes a viernes de 09,00 a 14,00 horas y de 16,00 a 19,00 horas y los sábados de 09,00 a 14,00 horas, para la ejecución del servicio de "refuerzo específico de turnos para el periodo pre estival en el Puerto de Bonanza y otros en la provincia de Cádiz" dentro del contrato administrativo de servicios firmado con la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA (APPA).
El centro de trabajo se encontraba en el Puerto de Bonanza en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz).
El salario ascendía a 586,25 €/mes brutos, desglosado:
Salario Base
Plus Vestuario
Plus Transporte
PP Pagas
Plus Festivos
Plus Nocturnidad
Incentivos
339,14 €
12,32 €
43,67 €
98,78 €
16,40 €
0,46 €
75,48 €
Es de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajadores de Marinería para la APPA.
Con fecha 07/09/12 se formalizó contrato de servicios NUM002 ) para la prestación del servicio de marinería en instalaciones portuarias de la APPA entre ésta y ALVAC SA. (DOC. 8 de la APPA)
Con fecha 27/03/13 se formalizó contrato de servicios NUM003 para la prestación del servicio auxiliar portuario en en instalaciones portuarias de gestión directa de la APPA entre ésta y ALVAC SA. (DOC. 10 de la APPA)
Con fecha 30/09/14 la Directora de Explotación Responsable del contrato - Dña. Ramona -comunicó a ALVAC SA la posibilidad de prórroga en la ejecución del mismo de 6 meses de duración. (DOC. 11 de la APPA)
Con fecha 23/10/14 por ALVAC SA se comunicó su voluntad de "NO formalizar la prórroga por mutuo acuerdo de seis meses de duración del contrato de servicios". (DOC. 12 de la APPA)
Con fecha 12/12/14 se anuncia la apertura de licitación, pliego de cláusulas administrativas y condiciones administrativas particulares de los servicios de auxiliar portuario en instalaciones portuarias de gestión directa de la APPA. (DOC. 13 de la APPA)
Por Resolución del Dr. Gerente de la APPA de 26/02/15 se declaró desierta la licitación por retirada de oferta de Expertus Multiservicios del Sur SL. (DOC. 14 de la APPA)
Con fechas 18 y 31/03/15 ALVAC SA remitió sendos escritos solicitando información a la APPA sobre la continuidad del servicio de marinería NUM003 por cualesquiera terceros o por la propia APPA (DOC. 4 de ALVAC SA)
En fecha 01/05/15 el Dr. Gerente de la APPA comunicó a la anterior la finalización del servicio contratado (DOC. 5 de ALVAC SA)
En fecha 13/04/15 se inició expediente de contratación de servicios, pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas particulares para la prestación del "servicio auxiliar de servicios portuarios en instalaciones portuarias de gestión directa" de la APPA. (DOC. 15 de la APPA)
Con fecha 07/07/15 se formalizó contrato de servicios de prestación del servicio auxiliar portuario en instalaciones de gestión directa de la APPA, entre ésta y Audeca SL para los puertos de El Rompido, El Terrón, Isla Cristina, Ayamonte, Puerto del Moral y Sanlúcar de Guadiana - Lote nº 7 - en la provincia de Huelva. (DOC. 17 c de la APPA).
Con fecha 21/07/15 se formalizó contrato de servicios de prestación del servicio auxiliar portuario en instalaciones de gestión directa de la APPA, entre ésta y Expertus Multiservicios del Sur SL para los puertos de Chipiona, Bonanza y Puerto América en la provincia de Cádiz - Lote 5 -, Mazagón y Punta Umbría en la
provincia de Huelva - Lote 6 -, y Caleta de Vélez, Fuengirola, Estepona y La Atunara en la provincia de Málaga
- Lote 2 - . (DOC. 17 b de la APPA)
Quedaron desiertas las licitaciones para los puertos de Barbate y Conil - Lote 3- y para los puertos de SanctiPetri, Gallineras y Rota - Lote 4 -. (DOCS. 18 y 19 de la APPA)
Con fecha 27/07/15 ALVAC SA, como anterior adjudicataria del contrato de prestación del servicio auxiliar portuario en puertos de gestión directa de la APPA, le comunicó a Expertus Multiservicios del Sur SL el deber de subrogación en todos los derechos y obligaciones legales con los trabajadores incluidos en el listado remitido con anterioridad junto la documentación necesaria para proceder al alta de los trabajadores en su empresa; operando a partir del 27/07/15. (DOC. 7 de ALVAC SA)
En ese listado no estaba incluido el trabajador aquí actor.
En fecha 30/04/15 la empresa ALVAC SA inició Expediente de Regulación de Empleo para la suspensión de contratos laborales a la vista de la finalización del contrato suscrito con la APPA, comunicando la empresa en fecha 20/05/15 a la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía su decisión final de proceder a la suspensión.
Y así decidió suspender 79 contratos entre ellos 7 de Barbate, 4 de Sancti Petri, 3 de Chipiona, 6 de Rota, 1 de Bonanza, 1 de Conil y 2 de Gallineras.
En fecha 23/04/15 se interpuso demanda de despido colectivo ante la Sala de lo Social del TSJA en Sevilla, siguiéndose Autos nº 5/2015, a instancia de Sindicato Unitario de Huelva, D. Rodrigo, D. Carlos Antonio y D. Amadeo contra la APPA, la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, Volconsa Construcciones y Desarrollo de Servicios SA y ALVAC SA.
Con fecha 07/07/15 se presentó escrito por la parte actora de desistimiento, dictándose Decreto nº 42/2015 de 22/07/15. (DOC. 8.1 de ALVAC SA)
El 15/10/15 ALVAC SA comunicó a la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía que iniciaba ERTE para 20 personas de los puertos de Barbate, Sancti Petri, Conil, Gallineras y Rota. Se acabó el periodo de consultas sin acuerdo y se aplicó el mismo con efecto suspensivo desde 01/11/15 hasta el 30/04/16.
Con fecha 07/04/15 por ALVAC SA se le notificó al actor que "a la terminación de la jornada laboral del día 01/04/15 ha finalizado la relación laboral que mantiene con esta empresa en virtud del contrato por obra y servicio determinado suscrito por ambas partes con fecha 3 de mayo de 2014". (DOC. 9.4 de ALVAC SA).
El trabajador recibió un finiquito de 387,77 €. (DOC. 9.3 de ALVAC SA)
La empresa dio de baja al trabajador en la TGSS con fecha 01/04/15.
El demandante no ostenta ni ha ostentado, en el último año, la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.
Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin avenencia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora que accionaba por despido y cesión ilegal de trabajadores, se alza en Suplicación la meritada parte actora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para defender a través de los motivos de recurso articulados, en esencia, que habiendo sido objeto de cesión ilegal de trabajadores y el cese de que ha sido objeto el actor, ha de declararse nulo o subsidiariamente improcedente, lo que también solicita por no haberse seguido por procedimiento de despido colectivo, cuando el despido acordado, afectó a un número de trabajadores de la plantilla superior al limite legal.
Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, articulando al respecto quince motivos de recurso.
Antes de comenzar a estudiar, uno a uno los motivos articulados, ha de dejarse sentado a fin de evitar repeticiones, que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi-casacional como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011, que deja para la...
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