STSJ Cataluña 6810/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:10150 |
| Número de Recurso | 4143/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 6810/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08121 - 44 - 4 - 2016 - 8026017
EBO
Recurso de Suplicación: 4143/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 13 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6810/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Patricia y Edificaciones del Litoral, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 22 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 427/2016 y siendo recurrido Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 11 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
"ESTIMAR la demanda interpuesta por la trabajadora Sra. Patricia, contra la empresa "EDIFICCIONES DEL LITORAL SA", y DECLARO NULO el despido de la trabajadora demandante de fecha 17.06.2016; CONDENANDO a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora, con el abono por parte de la empresa de los salarios dejados de percibir por la trabajadora, siendo estos un total de 15.795,20 euros; sin indemnización de daños y perjuicios a favor del trabajador, teniendo en cuenta
que conforme al articulo 123.2 de la Ley de Jurisdicción Social, de los salarios de tramitación no se podrá quitar los correspondientes al periodo de preaviso.
El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora, Patricia, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con antigüedad desde el 23.09.2008, en virtud de contrato de trabajo indefinido, con categoría profesional de camarera de pisos, nivel 5, grupo A del convenio colectivo aplicable, del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Catalunya, viniendo realizando desde inicio de relación laboral una prestación servicios de temporada (fija discontinua) a razón del 75% de la jornada, con prestación de seis horas diarias ( de 9:00 horas a 15 horas) con distribución de lunes a domingo, sin haber ostentado la actora la condición de representante legal de los trabajadores.
La actora se encuentra afiliada al sindicato de CCOO de Cataluña.
En fecha 20 de junio de 2016 la actora recibió comunicación de la mercantil demandada de fecha
17.06.2016 informándole de la extinción de su contrato con amparo a causas disciplinarias del art. 54 c) del ET y con efectos del 17.06.2016. Comunicación que consta adjuntada como documento nº1 con la demanda y cuyo contenido se da totalmente por reproducido sin perjuicio de destacar que en ella la empresa alega: " la dirección d'aquesta empresa ha dicidit sancionar-la amb l'acomiadament amb efectes del dia de la data, per haver comés una falta molt greu, tipificada en Article 56.9 del Conveni Col lectiu que diu: (...) Fets: Primer.- el passat dia 29 de març 2016 vosté va agafar la baixa i no treballa per trobarse de baixa per IT. Segon.- El dia 7 de juny a les 17 h va ser vista estenent la roba al balcó de casa seva. Se li observa des de la via pública ajupirse repetides vegades per agafar la roba des del recipient on l'ha portat, separar-la estendre-la i col locar-la al estenedor usant les pinces per subjectar-la. El realitza amb gran destresa i a gran velocitat sense observar encap moment senyals de molésties o impediment fisic. També es va observar la presencia de la seva parella al balcó que en cap momento li va prestar ajuda amb la tasca pel que considerem que encara que es tracta d'una tasca quotidiana, es inconsequent amb la prolongació de la seva baixa tenint en compte la destresa manual que posa en evidencia en manejar les pinces i l'abséncia de molésties. Una hora mes tard, torna a sortir a la balconada on se li observa de nou penjar i recollir roba. Dimecres 8 de juny a les 11:15 h, surt de casa seva caminant en direcció a la platja. Porta una gran bossa penjant de
l'esquena aguantada per la seva má dreta. Es despulla i es vesteix, posa i recull la tovallola i busca coses a la bossa utlitizant les mans. A l'estirar a la tovallorla recolza les seves mans a la tovallola per aguantar el seu pes i girar el seu cos fins a seure. El dijous 9 de juny a les 9:36 h, surt de casa seva i es dirigeix cap al mercat, situat en el seu mateix carrer, on es passa aproximadament 40 minuts mirant parades. Se l'observa provant diferentes barrets en una de les parades. Despres de tornar al seu domicili torna a sortir a les 10:24 h per anar de nou a la platja on se li observa de nou portar una gran
bossa i realitzar les mateixes actuaccions que el dia anterior. El dia 10 de juny a les 10:58 h es puja de copilot en cotxe, a les 13:42 horas torna al voltant del seu domicili, de nou de copilot. Estacionen el vehicle al carrer Av. Barcelona mes de 60 metres de l'entrada a la comunitat on resideix vosté malgrat tornar amb un
gran volum de compres. Vosté agafa i transporta cinc bosses i la bossa, arriscant a subjectar-les en un má per col locar-se be la bossa, recorrent la distancia des de l'establiment al seu domicili sense observar mostrar cap gest de dolor, molestia o impediment. Tercer.- el treballaldor que causa baixa ha de fer tot el posible per recuperar el mes aviat el seu estat de salut per poder-se incorporar de nou a la feina, la ralització de tasques que perjudiquin la seva recuperació o el endarreriment a la incorporació suposa transgressió de la bona fe contractual ja que suposa un allargament innecessari del proces de baixa .
La actora desde 29.03.2016 se encuentra en situación de IT prolongada como consecuencia de intervención quirúrgica realizada el 25.04.2016, de una fisura en el húmero y en el manguito rotador.
La actora nunca ha recibido amonestación o sanción disciplinaria alguna por la empresa demandada.
La empresa demandada investigó a otros dos trabajadores en situación de IT, procediendo al despido de ambos por idéntico motivo al de la actora; a la Sra. Inés, entregándole carta de despido disciplinario en fecha 30 de mayo de 2016 y al Sr. Ignacio,
entregándole carta de despido disciplinario en fecha 14 de junio de 2016. La empresa demandada llegó a un acuerdo con ambos trabajadores reconociendo la improcedencia de ambos despidos disciplinarios.
En fecha 2 de agosto 2016 se intentó sin efecto la previa conciliación entre las partes, habiéndose presentado papeleta de conciliación y demanda judicial en fecha 11 de julio de 2016.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron sendos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Tras fijar "como válido el salario postulado por la parte actora de 61,70 euros brutos diarios" (según resulta del "fijado en convenio colectivo con adición del promedio del último año de retribuciones variables"; frente al propuesto de contrario "a razón de las nóminas percibidas por la actora en el último año" -fj 2.4-) examina la Juez "a quo" los hechos que motivan la sanción de despido impuesta a la demandante con efectos del 17 de junio de 2016 (mediante carta cuyo contenido transcribe el segundo ordinal fáctico de la sentencia) para concluir -en el último apartado de su tercer fundamento- que no se han acreditando los que en la misma se recogen pues la única imputación que da por probada (consistente en pasear con su pareja y tender ropa el 7 de junio de 2016) no implica una fraudulenta prolongación de una situación de baja médica iniciada el 29 de marzo de 2016; cuando es así, además, que "dichas actividades de la vida diaria no han sido valoradas por una pericial médica" que objetive que las mismas "son contrarias a su enfermedad y pueden suponer una prolongación de la situación de baja".
Avanza la magistrada en su razonamiento rechazando "la existencia de defectos formales en el modo de operar el despido" al haberse seguido correctamente el procedimiento sancionador" (con su comunicación al Comité de Empresa sin que se hubiera constituido "sección sindical" en la misma) -fj cuarto-) para seguidamente, y desestimando su nulidad "de adscripción sindical " (al no acreditarse que ésta conociese su afiliación a CCOO), declararla por causa de discriminación sustentada en el hecho de que "la empresa ha procedido "a escoger a un grupo de trabajadores en situación de baja laboral ...".
Según razona la magistrada en el penúltimo apartado de su quinto fundamento jurídico (en relación al correlativo ordinal fáctico) "no estamos ante el despido de un trabajador en una empresa que ha valorado negativamente y desde una perspectiva estrictamente económica su situación...sino ante un no insignificante grupo de trabajadores a los que previamente ha seleccionado la empresa..."; identificando así "un factor de segregación con el que...configura una auténtica figura colectiva o clase de trabajadores caracterizada exclusivamente por dicha circunstancia, la enfermedad...". Lo que implica una...
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