SAP Santa Cruz de Tenerife 443/2017, 6 de Noviembre de 2017
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APTF:2017:1921 |
| Número de Recurso | 39/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 443/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000039/2017
NIG: 3803842120160006908
Resolución:Sentencia 000443/2017
Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000475/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Registro De La Propiedad De El Rosario Vicente Guilarte Gutiérrez Maria Concepcion Collado Lara
Apelante Cerro Murillo Sau Maria Las Mercedes Farran Arizon Maria Montserrat Padron Garcia
SENTENCIA
IIltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de noviembre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Verbal 475/2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 14 de septiembre de 2016, seguido el recurso a instancia de CERRO MURILLO S.A.U., representada por la Procuradora Dña. Montserrat Padrón García y dirigida por la Letrada Dña. María Mercedes Farrán Arizón, contra la Registradora de la Propiedad de El Rosario,
Doña Emilia, representada por la Procuradora Dña. Concepción Collado Lara y asistida del Letrado D. Vicente Guilarte Gutiérrez.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CERRO MURILLO SAU contra el Registrador de la Propiedad de El Rosario, manteniendo la Nota de calificación del registrador sin que proceda su revocación. Se condena en costas a la parte actora.
Contra esta sentencia, podrá prepararse recurso de apelación en el plazo de veinte días, previa la prestación de la correspondiente caución.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se señaló para estudio votación y fallo para el día 25 de octubre de 2017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda alegando en primer lugar la inexistente comunicación al acreedor hipotecario de la compraventa realizada a favor de IOTA KAPITAL, S.L., obligación contenida en el artículo 685.1 de la LEC para el tercer poseedor, considerando que la literalidad del precepto no admite ningún matiz o excepción.
Entiende la representación de la recurrente que, contrariamente a lo alegado por la señora Registradora de la Propiedad, es el tercer poseedor quien tendría que probar que realizó tal comunicación al acreedor hipotecario, en este caso IBERCAJA BANCO S.A.U., puesto que resulta imposible la prueba de un hecho inexistente.
Considera la recurrente, en consecuencia, que es el tercer poseedor el que debe soportar las consecuencias negativas de la falta de la prueba, y en aplicación del artículo 217 LEC procede la desestimación de las pretensiones de la parte.
Cita en su apoyo el Auto de la AP Valladolid 50/2007 de 1 de marzo en lo concerniente a la falta de acreditación por el tercer poseedor de la comunicación de su titularidad al acreedor hipotecario. Insiste en que resulta a su mandante diabólica la prueba de un hecho no producido, y estima aplicable el principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC debiendo tenerse por acreditado el incumplimiento por parte del tercer poseedor en lo concerniente a la comunicación de su titularidad al acreedor hipotecario, y constatado el incumplimiento concurre la excepción establecida en el artículo 685.1 de la LEC, razón por la cual su representada no hubo de dirigir su demanda frente al tercer poseedor.
En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación expone la recurrente la inexistencia de previsión legal alguna sobre la obligación del acreedor hipotecario de consultar el Registro de la Propiedad antes de interponer demanda ejecutiva de la previsión contenida en el artículo 689 de la LEC a supuestos como el que nos ocupa, y la inexistencia de indefensión.
Reitera la apelante que la entidad IBERCAJA BANCO, S.A.U., parte ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria del que dimana la calificación registral negativa, tuvo conocimiento de que IOTA KAPITAL, S.L. era titular de la finca hipotecada a raíz de la expedición de la certificación de dominio y cargas que obra en las actuaciones y que se ha acompañado a la demanda como documento 6, y a partir de ese momento se cumplió con el trámite establecido en el artículo 689 de la LEC . Sin embargo la Juez a quo acoge la tesis sostenida por la señora Registradora de la Propiedad y concluye que el acreedor hipotecario hubo de consultar el Registro de la Propiedad con carácter previo al ejercicio de su acción, obligación que, a su entender, no tiene respaldo en la Ley Procesal y que, además, vaciaría de contenido el artículo 689 del texto legal. A juicio de la parte apelante la previsión que contiene dicho precepto parte de la premisa de la posibilidad de que no se haya dirigido la demanda frente al titular registral, lo que no se regula como un defecto insalvable sino que se establece la notificación de la existencia del procedimiento al mismo, previsión que ha sido omitida por la Juez a quo. Cita la SAP La Coruña nº 222/2015 de 6 de julio, así como la STS de 28 de septiembre de 2009 que en ella se cita, y la AP Barcelona, en su Auto 331/2014 de 26 de noviembre .
Cita asimismo la parte el Auto 244/2914 de 28 de octubre dictado por la Audiencia Provincial de Girona, y el Auto 269/2015 de 28 de octubre de la AP de Tarragona.
Argumenta la parte recurrente que respecto de la indefensión aludida para que opere una nulidad de actuaciones pone de relieve que únicamente es admisible cuando no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario, y en el presente caso considera la recurrente que al tiempo de la expedición de la certificación de dominio y cargas pudo haber sido denunciado el defecto insalvable que ahora se discute y, sin embargo, la señora Registradora de la Propiedad de El Rosario, lejos de considerar que se había configurado erróneamente la relación jurídico procesal, tal y como consta en la referida certificación, procedió a notificar la existencia del procedimiento a los titulares de la inscripción 10ª, esto es, a IOTA KAPITAL, S.L.
Por último considera la apelante que la sentencia recurrida atenta contra el principio pro actione pues, constando legalmente previsto el trámite de notificación de la existencia del procedimiento al tercer poseedor que se descubre en la certificación de dominio y cargas durante el curso del procedimiento, y sin que éste haya optado por formular alegaciones, exigir al acreedor hipotecario la supervisión de la situación registral de la finca con carácter previo a la interposición de la demanda, obligación que no viene recogida en la LEC -no así la correlativa del tercer poseedor en cuanto a la notificación al acreedor hipotecario de su titularidadsupone cercenar la viabilidad de la ejecución hipotecaria en un supuesto en el que no se ha provocado indefensión al tercer poseedor en cuestión, y máxime si se tiene en consideración que al tiempo de la expedición de la certificación de dominio y cargas la señora Registradora de la Propiedad pudo haber advertido a la entidad IBERCAJA BANCO S.A.U. del supuesto defecto insubsanable, sin embargo se han acometido todas las actuaciones propias del procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que la tesis que ahora sostiene, y ha respaldado la Juez a quo, le ocasiona a su mandante un perjuicio mayor.
Cita asimismo la doctrina constitucional que establece que no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación, puesto que si la persona tiene conocimiento por cualquier medio de la tramitación del procedimiento, deberá proceder a la personación y sólo si dicho conocimiento es tan tardío que impida la adecuada defensa para sus intereses produciría una actuación por el órgano judicial generadora de indefensión.
Por último, en la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso de apelación, sostiene la representación de la apelante la validez de la notificación al tercer poseedor mediante edictos y a su previsión legal en los artículos 164 y 686.3 de la LEC . Añade esta representación que el tercer poseedor en primer término fue notificado por la propia señora Registradora de la Propiedad de El Rosario, como se constata en el párrafo extractado de la certificación de dominio y cargas que expidió, y, asimismo, mediante edictos, una vez verificada su situación de paradero desconocido, tras librar exhorto al domicilio que constaba en la certificación de dominio y cargas con resultado negativo, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias de 13 de noviembre de 2000, 12 de febrero de 2001 y 24 de marzo de 2003 .
Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia de...
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SAP Granada 331/2022, 10 de Noviembre de 2022
...calificación (Resoluciones de la DGRN de 5 de febrero de 2.009 y 26 de agosto de 2.008, entre otras)". De igual modo la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 6-11-2017. En el supuesto enjuiciado, ha quedado acreditado que solo se aportaron con la solicitud de inmatriculación de las fincas el t......