STSJ Andalucía 1960/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | MANUEL LOPEZ AGULLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14859 |
| Número de Recurso | 673/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1960/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 1960/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 673/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 16 de octubre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 673/2016 del recurso de apelación interpuesto por Moises, contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº7 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 3/2016 en relación con medida de devolución del territorio nacional, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
En fecha 8 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó auto acordando el archivo de las actuaciones.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto el auto apelado.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue
declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
El Juzgado de Instancia ordenó el Archivo de las actuaciones seguidas conforme a los dispuesto en el art. 56.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio al no haberse subsanado en el plazo de diez días concedido al efecto el defecto advertido en el escrito de interposición del recurso consistente en no tener la recurrente otorgada representación al Letrado.
Alega la parte apelante que la designación que, conforme a los art. 15 y 18 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita realizan los Colegios de Abogados y Procuradores, tienen el mismo valor que un poder notarial o comparecencia.
Añade que: "Señala el artículo 33 de la L.E.C . que fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. Por ello, queda claro que el poder notarial y la designación mediante comparecencia ante el Secretario Judicial, medios para otorgar la representación procesal previstos en el art. 24 de la L.E.C ., no son los únicos medios que habilitan la válida postulación de la representación procesal, que recae normalmente en la figura del procurador, aunque excepcionalmente como permite la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y como ocurre en este caso, se permita que recaiga en Letrado en ejercicio.
Además, el art. 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio"
En su opinión "Debe partirse de la base de que el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa establece que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Abogado, además de que los mismos lleven la dirección técnica del procedimiento.
Pues bien, de este precepto se deduce que, con excepción a la regla general, los Letrados pueden asumir la representación de los interesados en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, siempre que se trate de procedimientos seguidos ante órganos unipersonales como también ocurre en este caso.
Asimismo entiende que con la inadmisión del Recurso se produce una clara indefensión para la recurrente vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24 CE y en el 20 de la Ley de Extranjería y también una infracción al art. 14 CE al constituir una supuesto de discriminación.
Se deduce de los autos seguidos en primera instancia que el recurrente solicitó un Abogado de Oficio para que asumiera su defensa ante la Delegación del Gobierno en Málga en el Expediente de Devolución seguido contra el mismo siéndole concedido haciendo constar, en su comunicación al letrado, el Colegio de Abogados de Málaga que "ha sido designado provisionalmente en Turno de Oficio para que se haga cargo de la defensa" del solicitante. Pues bien, se plantea la cuestión de si es procedente, como hace el Juzgado a quo, requerir al actor, bajo apercibimiento de archivo, para subsanar el defecto de representación con apercibimiento de que si no se procede a dicha subsanación se procedería al archivo de las actuaciones.
Conforme a lo dispuesto en los art. 45.2.a ) y 3, 56.2, 78.2 y 138.2 de la Ley Jurisdiccional el Juzgado debe examinar de oficio si se ha conferido la representación bien a letrado (permitido en estos supuestos) bien a un Procurador de los Tribunales.
Es la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, de 10 de enero de 1996 (Ley 1/1996) la que al regular este derecho, distingue las funciones a desempeñar respectivamente por Abogados y Procuradores, en lógico correlato con las previsiones de los art. 23 y 31 L.E.Civil .
En consecuencia como ya han dicho otros Tribunales Superiores de Justicia en asuntos de idéntico calado: no hay una habilitación a favor de los Colegios de Abogados para acumular en la persona de los colegiados que designen para subvenir al cumplimiento de la Asistencia Jurídica Gratuita, la función de representación procesal a la de defensa jurídica, ni siquiera ante Juzgados en los que el Abogado pueda ostentar también la representación procesal de su cliente. El Colegio debe designar a un letrado y comunicar la petición al Colegio de Procuradores para que designe, a su vez, Procurador que asuma la representación.
En el presente supuesto no se ha hecho así tal vez porque la petición originaria no se realizó para una actuación ante los Tribunales, sino ante la Administración.
Tampoco cabe olvidar que es subjetivo y personal el ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, en cuanto parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial. Nadie, Letrado o no, puede arrogarse voluntariamente la legitimación de un tercero. Es éste a quien corresponde ejercer, libremente, las acciones procesales que el ordenamiento pone a su disposición en defensa de sus intereses, como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, en su Auto de 21 de julio de 2005, rec. 300/2004, en un caso de expulsión de ciudadano extranjero.
En el presente supuesto se ofreció a la parte actora la posibilidad de subsanar el defecto procesal observado y podía haberse hecho solicitándose un procurador de oficio que representara a la actora.
La actuación del Juzgado entiende la Sala, pues, que ha sido correcta y que con ella no se ha vulnerado ni el art. 14 CE, puesto que el mismo requisito procesal es exigible a nacionales y a extranjeros, así como en los casos de libre designación de profesionales o en los de designación por el procedimiento establecido en la Ley 1/1996, de 1º de enero, por lo que no se entiende en que consiste la discriminación alegada.
Tampoco se ha vulnerado el derecho del actor a la Tutela Judicial Efectiva.
Baste recordar que el principio "pro actione", como regla hermenéutica aplicable cuando se trata de acceder a la jurisdicción (por todas SSTC 126/2004, 187/2004, 44/2005 y 147/2005, tiene sus límites, de forma que, tal como señala la STC 64/92, de 29 de abril, en su F.J. 3º "simultáneamente, los órganos judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes, que ordenan el proceso y los recursos en garantía de los derechos de todas las partes, tanto los de la parte recurrente, como los de la recurrida ( SSTC 185/1987, F.J. 2º; 157/1989, F.J. 2 º, y 133/1991, F.J. 2º, ", siendo que, al respecto y conforme a la STS, Sala 3ª, de 10 de junio de 2003, rec. 84/98, F.J. 1º, "... la tutela efectiva del artículo 24 de la Constitución, garantiza también a la parte demandada su derecho a obtener la inadmisibilidad del recurso cuando concurre una causa de inadmisibilidad prevista en la Ley que regula el proceso"
El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de Diciembre de 2008 ha expresado que :
"Conviene recordar al Letrado apelante que quien decide acudir a los Tribunales, instando la tutela judicial de su derecho, es el afectado por la Resolución administrativa que se impugna, luego para iniciar un proceso en nombre y por cuenta de otro (se, o no, Letrado) lo primero que hay que acreditar es que se actúa por cuenta y en nombre del legitimado y ese mandato representativo (salvo que se ostente una representación legalmente conferida, circunstancia que aquí no acontece), para que tenga virtualidad procesal, ha de conferirse mediante poder otorgado ante Notario ( art. 24 de la LEC, de aplicación supletoria, disposición Final Primera LJCA ), y, si el mandante reside en el extranjero, en el Consulado de España en el país...
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