SAP Málaga 755/2017, 25 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO |
| ECLI | ES:APMA:2017:3056 |
| Número de Recurso | 74/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 755/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MALAGA .
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 216 /14
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 74 /17
SENTENCIA Nº 755 /17
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal sobre Divorcio Contencioso nº 216 /14, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga seguidos a instancia de Doña Zaida representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Yoldi Ruiz y asistida por la Letrado Doña María José de los Reyes Martínez y no personada en esta alzada y contra Don Bernabe representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Valderrama González y defendido por el Letrado Don Amable Ángel Vilariño Marquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el referido demandado contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2016, en el Juicio Verbal sobre Divorcio Contencioso número 74 de 2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María José Yoldi Ruiz debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Zaida y Don Bernabe con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:
-
- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menor del matrimonio a Doña Zaida, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá
el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
-
Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
-
Elección inicial o cambio de centro escolar.
-
Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
-
Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)
-
Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.
-
-
- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, mobiliario y ajuar doméstico a los hijos comunes y a Doña Zaida .
-
- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Bernabe, la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.
Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.
-
- Don Bernabe podrá estar en compañía de sus hijos, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, todos los domingos de 11:00 a 14:30 horas. La entrega y recogida de los menores se hará en el domicilio de la abuela materno sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Málaga, por el padre o por una persona de confianza designada por el mismo.
Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. " (sic).
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado Don Bernabe, el cual fue admitido a trámite, sin que la parte contraria presentase escrito alguno en el tramite conferido remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta en esta alzada ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 20 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda deducida por la representación de la actora Doña Zaida y contra Don Bernabe declarando el divorcio del matrimonio formado por ambos con los efectos inherentes a dicha declaración así como una serie de medidas en relación con los hijos del matrimonio ( patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, comunicaciones y estancia, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, pensión alimenticia y contribución a los gastos extraordinarios ) que constan transcritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución y que aquí damos por reproducida .La citada sentencia es recurrida por la representación del demandado.
Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en la que se acuerde la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de las diligencias de Ordenación de 20 de enero del 2016 por la que se declara en rebeldía debiéndosele conceder plazo a fin de que pueda contestar debidamente la demanda de divorcio y subsidiariamente, para el caso de que no se acogiera la anterior pretensión, interesa la revocación y el dictado de nueva sentencia por la que se modifique el régimen de visitas con los hijos fijándose el siguiente : a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio hasta el domingo a las 20, 00 horas, cuando lo devolverá al domicilio de la abuela materna sito en C/ Arenisca NUM000, NUM001 BARRIADA000, Málaga ; b) la mitad de las fiestas intersemanales y c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano .
Basa el recurrente su pretensión principal de nulidad en el art. 459 de la LEC alegando infracción de garantías procesales del proceso civil con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, incurriendo en motivos de nulidad de pleno derecho del articulo 166. 1 y 225. 5 de la LEC, sin que con anterioridad haya podido denunciar dicha vulneración siguiéndose las actuaciones en rebeldía del recurrente, habiéndose infringido el art. 155, 156 y 164 de la LEC así solo la jurisprudencia que los interpreta en orden a la comunicación edictal, pues se acudió a este medio subsidiario con un claro error en la citación del domicilio del recurrente pues no se practicó en el domicilio coincidente facilitado tanto por el servicio Público de Empleo como por el Cuerpo Nacional de Policía a través del Punto Neutro Judicial, y ello ante la diligencia negativa de emplazamiento en el domicilio facilitado por la demandante, acordando la citación en el domicilio de la propia parte actora y posteriormente el emplazamiento edictal, lo que infringe los preceptos mencionados. Actuación esta que afirma ha supuesto una vulneración de su derecho de defensa al no poder intervenir en la instancia, decretándose su divorcio y las medidas que lleva aparejadas, sin tener posibilidad de hacerse oír en cuanto a las mismas y en particular al estricto régimen de visitas acordado, concluyendo que ha existido un quebrantamiento formal del acto de comunicación esencial que provoca indefensión resultando procedente decretar la nulidad solicitada al amparo de los artículos 238.3 y 240 LOPJ, máxime cuando al no tener oportunidad de contestar la demanda, por razón de la ficta contestatio de nuestro sistema procesal y no tener la oportunidad de proponer pruebas ha conllevado la admisión integra de la demanda presentada por la actora acogiendo todas las pretensiones deducidas.
La representación de la parte contraria y el Ministerio Fiscal no presentaron escrito alguno ante el recurso deducido de contrario dejando transcurrir el plazo sin hacer alegaciones.
Planteada la nulidad procesal respecto del emplazamiento del demandado por vía edictal, por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento causando indefensión, motivo recurrente que procede ser estimado tal como ya ha resuelto esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencias nº 577/07, 565/10 y 840/14, 492/ 17, 610 / 17 entre otras, ya que es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 110/1988, de 8 de junio, 1/1983, de 13 de enero, 37 de/1984, de 14 de marzo, 158/1985, de 26 de noviembre, 48/1986, de 2 de noviembre y 39/1987, de 3 de abril ) la que indica que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba