ATS 506/2018, 15 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 13/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 131/2015 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, por la que se condenó a Simón como autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 504 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de la mitad de las costas.

En la misma causa resultó absuelto Abilio .

Contra la sentencia anteriormente citada, Simón , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Izquierdo Labrada, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , por ruptura de la cadena de custodia. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Alega la parte recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ , infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , por ruptura de la cadena de custodia.

1. Entiende el recurrente que se ha producido infracción en la cadena de custodia, desde la localización y ocupación de la sustancia intervenida, hasta la entrega en dependencias policiales. Así refiere que los agentes actuantes, una vez intervenida la sustancia y antes de su entrega en comisaría, acudieron a una farmacia 24 horas para pesar lo intervenido. Añade que, según declaraciones del policía nacional NUM000 , en la farmacia fueron atendidos por una empleada, a la que le hicieron entrega del bolso que contenía la sustancia, y que ésta no les dejó acceder al interior de la misma, ni les abrió la puerta. Por lo tanto, entiende que, durante este periodo de tiempo que duró el pesaje de la sustancia por la empleada, el bolso que contenía la sustancia intervenida, dejó de estar a la vista de los agentes.

   Argumenta, asimismo, que apreciada la irregularidad en la cadena de custodia se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   La STS 491/2016 de 8 de junio , reitera la doctrina de esta Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

   En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

   También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

   Finalmente la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

   La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

   Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

   En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

   Por último, dado el desarrollo argumental del motivo que cuestiona la validez y licitud de algunas actuaciones policiales, debemos recordar que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos" ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre ).

3. Relatan los hechos probados en esencia, que el día 26 de mayo de 2013, domingo, sobre las 5 horas aproximadamente, una dotación policial uniformada del Cuerpo Nacional de Policía y en vehículo oficial con distintivos, que realizaba labores de seguridad ciudadana y de prevención del delito en una zona céntrica de ocio de la localidad de Murcia, advirtió la presencia del turismo marca BMW modelo M3 con matrícula .... JMH que por su modo de circular y las vueltas que daba por dicha zona les inspiró sospechas, iniciando su seguimiento.

   En ese seguimiento comprobaron que el turismo aceleraba y desaceleraba sin razón para ello por razones del tráfico, circulando finalmente hacia una de las avenidas de entrada y salida de Murcia, por lo que mantuvieron el seguimiento a cierta distancia.

   En esa avenida, la Avenida Juan de Borbón, a la altura de una rotonda de incorporación a la pedanía murciana de Churra, situada a la derecha de la marcha (donde se encuentran dos centros comerciales de alimentación), el turismo BMW realizó giro a la derecha, como para dirigirse a Churra, para inmediatamente realizar giro a la izquierda y efectuar la rotonda completa allí situada (atravesar la Avenida Juan de Borbón, efectuar de nuevo giro a la izquierda en la rotonda opuesta, volver a atravesar la avenida Juan de Borbón y seguir entonces en dirección hacia la pedanía de Churra).

   Dicha maniobra alertó a los agentes que seguían al turismo BMW y vieron la maniobra mientras circulaban por la Avenida Juan de Borbón, activando entonces los prioritarios y procediendo a interceptar al turismo BMW en un lateral de los centros comerciales allí existentes.

   Parados los dos vehículos, y situado el vehículo policial detrás del turismo BMW, bajaron los dos miembros de la dotación policial, dirigiéndose los agentes hacia la posición del conductor del BMW y hacia la posición del copiloto, momento en que éste último, Simón arrojó desde su ventanilla un objeto al exterior, que recogido por uno de los agentes resultó ser un bolsito/cartera con cremallera que contenía 34 envoltorios de plástico con sustancia en su interior, que analizada era cocaína, con un peso neto de 21,25 gramos y una riqueza del 16,91 %, tasada en 503,7 euros. Sustancia que Simón poseía para su distribución a terceros mediante precio.

   A Simón se le intervinieron 225 euros, distribuidos del siguiente modo: dos billetes de 50 euros, cinco billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros.

   El conductor del turismo BMW resultó ser su propietario, Abilio .

   Aplicada la referida jurisprudencia al caso concreto, las alegaciones deben inadmitirse.

   El Tribunal de instancia dio justificado y extensa respuesta al mismo reproche planteado por el recurrente, en el fundamento de derecho tercero. En efecto, la Sala a quo, después de invocar la jurisprudencia de esta Sala, concluyó la inexistencia de la ruptura de la cadena de custodia y entendió que el error de pesaje se produjo debido a que en la farmacia se pesó el bolsito/cartera que contenía la sustancia, sin extraer ésta.

   En concreto, en cuanto a la efectiva ocupación de la sustancia y su conservación, el Tribunal de instancia tomó en consideración la declaración del policía con número de identificación profesional NUM000 , quien declaró la forma en que solicitó en la farmacia que se le pesara el bolso que previamente había sido intervenido a los acusados. Alega el recurrente que hubo un periodo de tiempo en que el bolso que contenía la sustancia intervenida dejó de estar a la vista de los agentes, y ello por cuanto la empleada de la farmacia les impidió acceder a su interior, y por ende, visualizar el pesaje. Del testimonio prestado por el agente cabe destacar que recibió de la empleada de la farmacia exactamente lo mismo que le entregó para su pesaje, esto es, de la intervención policial se incautó un bolso/cartera que contenía 34 envoltorios y esto mismo se recibió de la empleada de la farmacia después de haber realizado el pesaje solicitado. El resultado, en aquel momento, fue de 99 gramos. Resulta plausible comprender que este pesaje que se efectúa en la farmacia es todo lo incautado, y por ello el resultado arrojado difiere del resultado del segundo pesaje efectuado en Comisaría, por cuanto aquí se extraen los 34 envoltorios del bolso/cartera que los contenían, y el resultado, en esta segunda ocasión es de 27 gramos. Finalmente, el resultado aportado por el laboratorio oficial de Sanidad, arroja un total neto de 21,25 gramos.

   Tal y como hizo el órgano de instancia, no hay motivo para desconfiar de la actuación de los agentes actuantes y por tanto, para afirmar que ha habido una ruptura en la cadena de custodia. Los 34 envoltorios que se entregaron en la farmacia para su pesaje fueron los mismos que se recibieron por los agentes tras la práctica del pesaje por la empleada de la farmacia, sin que existan motivos que lleven a dudar de la identidad del contenido y del continente. Es más, el error de pesaje puesto de manifiesto por el recurrente deriva precisamente de la ausencia total de manipulación por parte de la empleada de la farmacia, quien pesa el total del bolso/cartera entregado por los agentes. La diferencia con el peso final resulta lógica atendiendo a la extracción de los envoltorios y a su pesaje en balanzas de precisión especialmente destinadas al efecto.

   De conformidad con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de instancia que no existió infracción alguna de la cadena de custodia, por cuanto, de un lado, aquella se encuentra debidamente documentada en las actuaciones y, de otro lado, por cuanto no se practicó ninguna prueba en el acto del juicio oral demostrativa de que la sustancia intervenida fuese distinta a la sustancia posteriormente analizada, sino, por el contrario, se practicó prueba bastante de la correcta intervención, conservación, remisión y análisis de la misma, y queda justificada la diferencia de peso entre la diligencia inicial y la final a través del testimonio de los agentes actuantes de forma lógica y coherente, sin que se aprecie quebrantamiento alguno de las garantías legales que rigen la práctica de la prueba en el proceso penal.

   Siendo así que el propio recurrente ha alegado, en consonancia con la pretensión anterior, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo suficiente, ha de valorarse la totalidad del material probatorio que estuvo a disposición del órgano a quo en aras a determinar su existencia y suficiencia.

   Así se advierte que el Tribunal de instancia tomó en consideración, como prueba de cargo suficiente, las declaraciones de los agentes actuantes relativas al modo y forma en que comenzó el seguimiento del vehículo hasta la efectiva ocupación de la sustancia. En tal sentido el Tribunal valora las declaraciones de los agentes y las considera claras y concluyentes. En concreto, y en lo relativo a la intervención de la sustancia, los agentes exponen cómo una vez dan el alto al vehículo en el que viajaban los acusados y mientras se disponían a aproximarse al vehículo, uno hacia el lado ocupado por el piloto y otro hacia el lado del copiloto, ambos agentes ven como el copiloto arroja algo desde el interior del vehículo, que resultó ser el bolso/cartera con cremallera que contenía los 34 envoltorios con la sustancia incautada.

   El órgano a quo refuerza la credibilidad del relato coincidente ofrecido por los agentes haciendo constar que no se ve debilitado por ningún elemento o extremo relevante, así como rechaza la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente. De esta forma el Tribunal entiende que, la posesión de la sustancia debe ser atribuida a Simón , por ser él quien se encontraba en el asiento del copiloto desde dónde se arrojó la sustancia y haciendo constar que ninguno de los agentes advierte que el piloto hiciera algún gesto que permita sospechar que fue él quien arrojó el bolso. A ello añade, el órgano a quo, la inexistencia de tercera persona alguna, y el dato objetivo de haber intervenido dinero a Simón , que por su importe global y no justificación, corrobora la procedencia ilícita del mismo.

   Por último, y en lo relativo a la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida, el Tribunal tiene en cuenta:

   - La forma en que se encontraba la sustancia, esto es, dentro de pequeños envoltorios (un total de 34), lo cual permite la entrega a terceros de forma rápida.

   - La localización de todos en el mismo bolso/cartera, de fácil control y disposición,

   - La hora y lugar en que fueron incautados los acusados, tras el seguimiento policial que levanta sus sospechas,

   - La posesión, por parte del recurrente, de dinero en billetes que permiten dispensar cambio fácilmente,

   - No ser el acusado consumidor de drogas,

   - Tratar de desprenderse de la sustancia una vez advirtió la presencia de los agentes, y finalmente,

   - La naturaleza y peso total de la cantidad intervenida, esto es, 34 papelinas con un peso neto de 21,25 gramos de cocaína, con una riqueza del 16,91%.

   Por todo ello, ya hemos visto que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también que la inferencia del Tribunal, lógica y coherente, aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado. El Tribunal valoró la declaración de los agentes actuantes como suficiente a fin de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y concluyó que Simón poseía la sustancia intervenida con la finalidad de proceder a su ilícita venta.

   El órgano de instancia considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por los agentes, que el mantenido por el acusado, y se apoya tanto en el análisis pormenorizado de todas las declaraciones prestadas en el plenario, como en el resto del material probatorio, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Tribunal.

   El Tribunal está plenamente legitimado para, bajo la inmediación que le proporciona el juicio oral, valorar la prueba practicada en dicho acto y extraer de ella su personal convicción acerca de la fiabilidad de los diferentes testimonios de las personas que hayan tenido intervención en el mismo, y así procedió en el supuesto de autos, en el que no se advierte reproche casacional alguno.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la sentencia funda la condena en una prueba endeble que no puede considerarse de cargo. Entiende que el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia es defectuoso, por insuficiente e irracional.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente no desarrolla este motivo, sino que se remite al anterior e insiste en la insuficiente actividad probatoria para enervar su presunción de inocencia.

Nos remitimos, por tanto, a lo expuesto en el razonamiento anterior.

Por todo ello, se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: