ATS, 24 de Abril de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2016 , en el procedimiento n. 447/2015 seguido a instancia de D. Jose Enrique contra D. Armando , Panadería y Pastelería Pondal SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de marzo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 25 de abril de 2017, se formalizó por el letrado Pablo José Leiva Lois en nombre y representación de D. Jose Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 23 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia designada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre el trabajador la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de marzo de 2017, R. 3720/16 , que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que desestimó su reclamación de cantidad contra la empresa Panadería y Pastelería Pondal, S.L y su tío, por entender que no existía entre las partes relación laboral. El demandante estuvo afiliado al RETA desde el 1 de enero de 2006 a 31 de enero de 2015. El actor se encarga de la elaboración del pan de noche y otras tareas como el reparto. Consta en los hechos la documentación de la retribución del trabajador en nóminas en las que constan distintos conceptos. La empresa Panadería y Pastelería Pondal, S.L., fue constituida por dos hermanos y otra persona, siendo cada uno titular de la tercera parte de las participaciones. En la panadería trabajaban los dos hermanos, hasta que uno de ellos sufre un accidente, los hijos de ambos hermanos y la mujer del accidentado que son los padres del demandante. El trabajo se repartía entre todos ellos si sujeción a un horario fijo. El demandante convive con sus padres. En suplicación, si bien señalando que resulta intrascendente para el fallo, se incorpora un nuevo hecho referido a que el 4 de febrero de 2016 el demandante causó alta en el Régimen General de la Seguridad Social con un tipo de contrato a tiempo parcial en la empresa Panadería Campano Comunidad de Bienes.

La sala de suplicación, en la línea mantenida por la sentencia de instancia, señala que la relación familiar existente entre el demandante su padre y el codemandado, sitúa la relación laboral fuera del Estatuto de los Trabajadores, de conformidad con su artículo 1. 3 c) y con ello que el adecuado encuadramiento es en el RETA de conformidad con lo establecido en los artículos 7.2 , 98 y Disposición Adicional 27 a) de la Ley General de la Seguridad Social , pues el actor convive con su padre, titular de un tercio de las participaciones, salvo un intervalo en 2014 que se trasladó a vivir con novia. Y destaca que se echa en falta una prueba más intensa sobre la presencia de las notas de dependencia y ajenidad al carecer de la constatación de algunas de las manifestaciones básicas del poder de dirección y organización sobre el demandante por parte los jefes o socios de la empresa, pudiendo existir ciertamente la concreción de algunos extremos como horarios o instrucciones de elaboración del pan, aunque no existía un horario fijo y tampoco hay prueba de sanción u orden directa sobre la forma de llevar el trabajo, resultando llamativa la circunstancia de que su padre, tras la baja no trabajaba y su tío solo iba puntualmente, por lo que es evidente que la actividad se desarrollaba en la forma indicada, con el correspondiente reparto de tareas. La sala considera que el magistrado de instancia ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado y en la medida en que no se han alterado los supuestos de hecho de modo sustantivo, no procede la revisión de derecho ni, por tanto, la estimación del recurso.

El recurso presenta cuatro motivos pero dado que en el fundamento jurídico tercero de su recurso invoca varias sentencias, es requerido por Diligencia de ordenación de 28 de junio de 2017 a seleccionar y en su escrito de 12 de julio procede a seleccionar por cada uno de los cuatro motivos las siguientes sentencias: sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 1994, R. 2550/91 ; Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001, R. 3791/00 ; sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000, R. 4315/1999 , y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de marzo de 2009, R. 1215/06 .

El primero de ellos, por infracción de la tutela judicial efectiva, entendiendo vulnerado su derecho a una resolución fundada en derecho, por ser incongruente y arbitraria la sentencia recurrida, invoca de contraste la del Tribunal Constitucional 22/94 de 27 de enero de 1994, R. 2550/91 . El recurso considera que la sentencia recurrida tras señalar que resulta factible la revisión fáctica no incorpora el nuevo hecho solicitado.

La demandante de amparo interpuso demanda de reconocimiento de derecho y cantidad contra la empresa en la que presta servicios alegando que hasta marzo de 1989 estuvo clasificada como "Aseadora", categoría inexistente en el Convenio colectivo, siendo clasificada a partir de la fecha indicada como Auxiliar Operario, si bien el salario que percibe está por debajo del correspondiente al de la categoría mencionada por lo que solicita la diferencia retributiva correspondiente, en proporción al número de horas de su jornada anual. El Juzgado de lo Social, tras declarar probado lo anterior, estima que ha de percibir el salario mínimo de Convenio, ya que no puede ser excluida del mismo, como pretende la empresa y se le reconoce el derecho a percibir la retribución mínima de Convenio y las diferencias retributivas solicitadas, proporcionales a la jornada realizada. Interpuesto recurso de suplicación por la demandada, el Tribunal Superior dicta sentencia que revoca la anterior resolución. De acuerdo con esta sentencia, la jornada general de Convenio es superior a la que realiza la actora, por lo que no puede percibir la prestación salarial reclamada aun cuando haya de considerársela trabajadora fija de plantilla, y sea indiscutible la aplicabilidad a la misma del Convenio colectivo de empresa. La demanda de amparo alega, en lo que a efectos casacionales interesa, el derecho a obtener tutela judicial efectiva, ya que la sentencia introduce una causa de desestimación que modifica los términos del debate procesal desarrollado hasta ese momento, e incurre en incongruencia.

La alegada infracción del art. 24.1 C.E . se ha producido porque la sentencia impugnada le ha causado indefensión, en la medida en que primero reconoce sin lugar a dudas que la actora había de considerarse incluida en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo, para después, tomando como referencia un elemento que no había sido objeto de discusión en el proceso -que la trabajadora realizaba una jornada inferior a la prevista en el referido Convenio- sostener que no le era de aplicación la tabla salarial establecida en la norma paccionada.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. Ello supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14 de noviembre de 2014 (R. 1839/2013 ). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236 , 1839 y 2431/2013 ) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

Los presupuestos anteriores no se cumplen y por tanto el motivo ha de ser desestimado. La sentencia de contraste tras considerar que el convenio resultaba aplicable a la trabajadora, estimó que la misma no tenía derecho al salario convencional pretendido por no realizar la jornada mínima que marcaba la norma paccionada, cuestión que en momento alguno integró el debate. Nada de esto sucede en la sentencia recurrida que, si bien de un modo algo confuso, accede a la revisión fáctica señalando que resulta intrascendente para el fallo, sin que se produzca, como indica la recurrente, una argumentación en torno a que resulta factible la introducción del ordinal pretendido para luego no proceder a incorporar el hecho.

Para el segundo motivo, en el que vuelve a insistir en la vulneración de la tutela judicial efectiva y sobre la incongruencia del fallo, en esta ocasión con referencia a la argumentación de la sentencia recurrida sobre el mantenimiento del pronunciamiento jurídico por no haberse procedido a la revisión fáctica, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001, R. 3791/00 . La sentencia recurrida en casación, en materia de incapacidad permanente, señaló que en la medida en que se había rechazado el error de hecho no podía prosperar el examen de derecho. La Sala Cuarta indica que el recurso de suplicación puede tener por objeto la aplicación del Derecho sin condicionarlo a la previa revisión de los hechos probados y que la calificación del grado de incapacidad permanente es una cuestión jurídica, que se basa en unos datos fácticos, pero exige, partiendo de los mismo, llevar a cabo un análisis y llegar a una conclusión de indiscutible contenido jurídico y por descontado, aún inalterado el relato fáctico, el tribunal de suplicación puede examinar si es correcta o no la calificación efectuada.

La presente sala ha señalado que cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (rcud 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( rcud 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (rcud 2698/2015 )].

Pues bien, a la vista de lo anterior, no puede considerarse que nos encontremos ante infracciones procesales idénticas. En la sentencia de contraste, se casa la sentencia de suplicación que tras estimar improcedente la revisión fáctica, señala que no procede la jurídica, sin más, y desestima el recurso. Pero la sentencia recurrida no se conduce como la casada en la referencial, pues la sala de suplicación acoge la argumentación de la sentencia de instancia, que expone en sus razonamientos jurídicos, y añade que en la medida en que no ha habido una modificación de hechos probados ha de concluir en el mismo sentido. La sentencia recurrida procede al examen solicitado, concluye del mismo modo que la de instancia apoyando su argumentación en que no ha habido modificación fáctica sustantiva que altere el examen jurídico realizado en instancia. Y esta situación es muy distinta a la de no proceder al examen de derecho invocado por no haberse modificado el relato fáctico, que es el reproche que la Sala Cuarta efectúa a la sentencia casada que carece de razonamientos jurídicos al efecto.

El tercer motivo del recurso en el que vuelve a insistir en la vulneración de la tutela judicial efectiva por no haber procedido a considerar el hecho nuevo introducido, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000, R. 4315/1999 . Sin embargo esta sentencia no fue invocada en el escrito de preparación del recurso, por lo que carece de idoneidad para sustentar la contradicción, De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta sala, por todas STS 18 de diciembre de 2014- R. 2810/2012 ), STS 17 de junio de 2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26 de septiembre de 2013 (R. 658/2013 ), 12 de septiembre de 2013 (R. 717/2013 ), y 30 de mayo de 2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Para el cuarto motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de marzo de 2009, R. 1215/06 . En dicha sentencia se discute el derecho del demandante a la prestación por desempleo. El actor ha prestado servicios 11 de mayo de 2001 a 31 de octubre de 2003, como auxiliar administrativo, en una cooperativa cuyos promotores son el padre del demandante, el demandante, su hermana, la pareja del padre y otra persona. Cada uno aportó 601,01 euros. Del 1 de junio al 31 de octubre de 2003 trabajó para otra empresa como recepcionista. Y del 4 al 2 de noviembre de 2004 como auxiliar administrativo. El 26 de noviembre solicitó prestaciones por desempleo que le fueron denegadas por incluir cotizaciones que no podían ser computadas y no alcanzar el período mínimo de 360 días cotizados. El INEM entendió que el período cotizado en la cooperativa no debía computarse por no tratarse de una relación laboral la realizada en la cooperativa y por existir un control familiar de la sociedad que impediría aplicar la nota de ajenidad.

La sala analiza los preceptos invocados como vulnerados, el artículo 1. 3 e) del estatuto de los Trabajadores y la Disposición Adicional 27. 1 de la ley General de la Seguridad Social y considera, respecto del primero, que concurre la condición de asalariado del trabajador, que es la excepción que el precepto estatutario contempla a la exclusión de las relaciones familiares. En esta línea señala que hay nóminas y cotización del demandante, además de que no concurre vínculo familiar con la pareja del padre. En cuanto a la Disposición Adocional 27 de la Ley General de la Seguridad Social, entiende que no concurren ninguna de las circunstancias que implicaría la inclusión del trabajador en el RETA porque, no ostenta el control de la sociedad, y los socios con los que convive y con quienes se encuentra unido por vínculos de parentesco no poseen la mitad del capital de la sociedad para la que trabaja, pues y el trabajador y su padre no poseen el 50% de la cooperativa.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tampoco este motivo puede ser admitido por no cumplir con la exigencia de identidad derivada del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aunque en ambos casos estamos en presencia de una prestación de servicios en el ámbito familiar, las pretensiones, los debates y los hechos en una sentencia y otra son diferentes. En la de contraste se reclama una prestación por desempleo y en la recurrida una cantidad. En la sentencia de contraste el debate se centra en si procede contabilizar un determinado período de actividad a efectos de la prestación por desempleo, cuestión que requiere analizar si el encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social es conforme a derecho, lo que, a su vez, precisa valorar dos cuestiones, por una parte, la condición de asalariado del demandante, que se constata a través de las nóminas y de la cotización a la seguridad social y por otra, el encuadramiento en el régimen apropiado de la Seguridad social, concluyéndose que corresponde la inclusión en el Régimen General porque el demandante y los familiares con los que convive no tienen el control de la sociedad en la que presta servicios el trabajador ni la mayoría de sus participaciones. En la recurrida no se debate la inclusión en un régimen de Seguridad Social, que carece de relevancia a efectos de la reclamación de cantidad, si no si el trabajador tiene o no una relación laboral con los demandados y al respecto no hay mención de la existencia de nóminas sino que, únicamente consta que estuvo afiliado al RETA durante un tiempo, luego fue dado de alta con otra empresa en el Régimen General de Seguridad Social y, además, de las pruebas no consta la existencia de dependencia ni ajenidad, hechos que no tienen lugar en la sentencia referencial.

En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución, sin que pueda infligirse indefensión, como señala la recurrente, cuando no se cumple con las condiciones del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como se expone en la presente resolución. Es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el derecho a la tutela judicial efectiva. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.