STSJ Comunidad de Madrid 243/2018, 5 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA VIRGINIA GARCIA ALARCON |
| ECLI | ES:TSJM:2018:2013 |
| Número de Recurso | 727/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 243/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0007645
Procedimiento Recurso de Suplicación 727/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Procedimiento Ordinario 191/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 243/2018
Ilmas/o. Sras/r.
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 5 de abril de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 727/2017 formalizado por el letrado DON ANDRÉS CASADO ALDANA, en nombre y representación de RENFE-OPERADORA, contra la sentencia número 697/2016 de fecha 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en sus autos número 191/2016, seguidos a instancia de DON Lucio frente a la recurrente, en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Lucio, empezó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 01 de septiembre de 1984, ostentando la categoría profesional de Mando Intermedio y Cuadro Técnico del Área Comercial, categoría G00, y un salario bruto mensual de 3.921 €, con prorrateo de pagas extras.
El salario bruto anual percibido por el trabajador en el año 2014 ascendió a 45.055,60 €,
SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2015, Don Lucio, ha realizado un exceso de jornada que asciende a 214 horas. La parte demandada reconoció las horas trabajadas y adeudar 2.889,29 €. La parte demandada reconoce el valor de la hora a 13,50 €.
En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Que con estimación de la demanda presentada por D./Dña. Lucio contra RENFE OPERADORA debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al actor 3.587,87 € por los conceptos de la demanda más 358,78 € de interés por mora.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN MARTÍN GARCÍA en representación de la demandante.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de septiembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
C on amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se introduzca en el hecho probado primero un párrafo en el que conste el convenio que regula el sistema retributivo, lo cual es una cuestión de derecho y no un hecho, por lo que no cabe incorporar el dato al relato fáctico.
Para el hecho probado segundo se propone la siguiente redacción:
En el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2015, Don Lucio, ha realizado un exceso de jornada, correspondiente al Toma y deje del servicio, que asciende a 214 horas. La empresa reconoció las horas trabajadas y el complemento de Toma y deje conforme establecía el convenio colectivo (9,30 €/hora) y para el supuesto de estimarse la demanda se reconoce que se le adeudaría al actor la cantidad de 2.889,29 € por la diferencia entre lo abonado y el valor de la hora ordinaria que debía percibir de 13,50 €/hora.
Tampoco puede admitirse la modificación interesada porque no se discute que las horas que se reclaman corresponden al toma y deje, y no pueden introducirse juicios valorativos como la afirmación de que se han abonado las horas conforme al convenio, ni tampoco las manifestaciones de las partes.
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita, señalando que conforme a la misma no se puede incluir en el valor de la hora ordinaria los complementos de toma y deje, nocturnidad, variable objetivos, premio de permanencia y cantidades percibidas por sentencia judicial por igual concepto de toma y deje, cantidades
que el actor ha incluido en el salario bruto fijado en la demanda y que la sentencia reconoce, mientras en los cálculos aportados por su parte se excluye dicho concepto de toma y deje por considerar que era un exceso de jornada y no debe tenerse en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria, lo mismo ocurre con el concepto de nocturnidad que incluye la sentencia, así como la variable. Se remite al sistema retributivo del mando intermedio y cuadro, del XII convenio colectivo de RENFE y acuerdo de desarrollo profesional, señalando que los complementos de nocturnidad y toma y deje no son consolidables, por lo que concluye que el valor de la hora ordinaria no es el que se afirma en la demanda sino el de 13,50 € que por 214 horas da un total de
2.889,29 €.
Subsidiariamente denuncia la infracción de los artículos 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, al haberse incluido erróneamente en el valor de la hora ordinaria los complementos de toma y deje, nocturnidad, variables premio de permanencia y cantidades percibidas por sentencia judicial por toma y deje.
La sentencia de esta Sala de lo Social, sec. 5ª, de 28-11-2016, nº 747/2016, rec. 227/2016, recoge los pronunciamientos del Tribunal Supremo respecto de la cuestión planteada, como sigue:
"SEGUNDO.- Como acertadamente se advierte en el recurso, la cuestión ha sido analizada ya por este Tribunal, por ejemplo, en sentencia de la Sección Cuarta de 17 de marzo de 2016, RS nº 723/2015, en la que se razona lo siguiente:
...Efectivamente la presente litis se circunscribe a una reclamación de cantidad por un único trabajador que podrá ser estimada o no pero que en absoluto pretende la impugnación del convenio colectivo para lo que en ningún caso tendría legitimación activa conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que el motivo se estima al ser adecuado el procedimiento ordinario para la reclamación objeto de la demanda.
(...)Por el mismo cauce procesal denuncia el recurrente la inaplicación del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 37.1 de la Constitución y de la jurisprudencia que cita, indicando que las horas de exceso de jornada reclamadas aparecen en los recibos de salario con la denominación " toma y deje", interesando conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015, la estimación de la demanda.
En la resolución impugnada se desestima la demanda además de por considerar inadecuado el procedimiento seguido, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 11 de diciembre de 2008, si bien no ha tenido en cuenta el juzgador a quo que el alto Tribunal ha examinado más concretamente la cuestión aquí planteada en la sentencia de 25-2-2015, ref. 2051/2013, en la siguiente forma:
"PRIMERO.- 1.- Los demandantes prestan servicios para ADIF con la categoría profesional de Personal de Movimiento, reclamando en las presentes actuaciones determinadas diferencias por « horas extraordinarias de toma y deje»...
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STSJ Comunidad de Madrid 404/2018, 9 de Julio de 2018
...el valor de la hora ordinaria y después el valor que ha de aplicarse a la hora de toma y deje, aplicando la citada doctrina ( STSJ de Madrid de 5 de abril de 2018, RS nº 727/2017 VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Estimamos parcialmente el rec......