SAP Valencia 57/2018, 31 de Enero de 2018
| Ponente | GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA |
| ECLI | ES:APV:2018:461 |
| Número de Recurso | 1485/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 57/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 001485/2017
K
SENTENCIA NÚM.: 57/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª. BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
D.ª MARÍA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 31-01-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 001485/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000220/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, SA, representado por el Procurador de los Tribunales NATALIA DEL MORAL AZNAR, y asistido del Letrado DANIEL SAEZ CASTRO, y de otra, como apelados a Doroteo, representado por el Procurador de los Tribunales FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ, y asistido del Letrado FERMIN ESCRIBANO GRAU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha 19-07-2017, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Fernando Palacios De La Cruzen representación de D. Doroteo, bajo la dirección letrada de D. Fermín Escribano Grau, contra BANKIA S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Natalia Del Moral Aznar dirigida por el letrado D. Daniel Sáez Castro:
-
- Declare la nulidad por abusividad de la condición general de la contratación incluida en el contrato de "préstamo hipotecario unilateral" suscrito por las partes en fecha 24 de noviembre de 2006, que en su estipulación financiera 5ª (pág. 20) impone al prestatario la asunción de una serie de gastos y tributos que corresponden legalmente a la entidad bancaria demandada.
Se exceptúan de la declaración de nulidad: las letras a) y f), relativas a los gastos ocasionados por la tasación del inmueble" y los gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo, que no han sido impugnadas.
No procede declarar nula la imposición al prestatario de pagar los impuestos ocasionados.
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- Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, a eliminar dicha condición del contrato de préstamo de hipoteca, con las excepciones antedichas.
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- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 1.394'93 €, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.
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- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Doroteo presentó demanda contra Bankia SA ejercitando la acción de nulidad por abusiva de la cláusula quinta de gastos que ostentaba en la contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 24/11/2006 y se condenase a la entidad bancaria demandada al abono en la cantidad de 4.217, 95 euros, con los intereses legales desde la fecha de su abono.
La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma.
La sentencia el Juzgado Primera Instancia declara que el pacto quinto del contrato es cláusula abusiva y determina que la entidad demandada debe reintegrar al actor los gastos de notaria (932,31 euros); de Registro de la Propiedad (208,13 euros) y de gestoría por 254,49 euros. Excluye de tal devolución el importe abonado por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD); en total 1.394,93 euros más los intereses legales desde la fecha de su abono.
Interpone recurso de apelación la entidad demandada que alega como motivos que ahora meramente se enuncian en forma de síntesis; 1º) Ser la cláusula pactada clara y sencilla pasando el doble control de transparencia y además fue un pacto negociado; 2º) Corresponder al prestatario los gastos de notaria, registro en aplaicion de la normativa sectorial así como el de gestoría por su interés y 3º) Improcedencia del devengo de los intereses legales, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.
La parte demandada apelada interesó la confirmación de la sentencia.
La Sala siguiendo el orden expositivo del recurso de apelación, analizado el primer motivo del mismo en relación con el contenido de los autos y en especial relevancia a la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita entre los litigantes,, debe ratificar la calificación y conclusión del juzgador de la instancia de que el pacto quinto del contrato titulado "Gastos a cargo del prestatario" es una cláusula abusiva por mor del artículo del artículo 10 bis de la Ley de 19 de julio de 1984 de defensa de consumidores y usuarios, vigente a fecha de contrato y no su reforma legal por el TR-LGDCU de 2007, por mera cuestión temporal.
El art 10 bis de la citada ley definió cláusula abusiva la estipulación no negociada que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en todo caso resultaba abusiva (Disposición Adicional Primera (apartado V) ordinal 21 la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de la gestión que no le sea imputable y 22. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. (la nota de "imperativo" se suprimió con la reforma posterior del precepto legal).
Pues bien, el Juzgador lo que ha hecho en su resolución es el control en rigor de abusividad que no es el de transparencia invocado por la parte recurrente. No estamos ante una cláusula que define un elemento u objeto principal del contrato, sino que toca revisar una cláusula completamente accesoria a la que resulta ajena el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y cuyos parámetros de análisis de abusividad no es el fijado por el Tribunal Supremo para la cláusula suelo.
Por tanto resulta inane para eliminar el carácter abusivo que la redacción del pacto sea clara e inteligible, pues no es ese el control del artículo 10 bis citado (en la actualidad el artículo 82 del TR-LGDCU ) sino que hay que examinar el contenido del pacto, porque aún siendo claro y sencillo, puede implicar por su contenido un desequilibrio obligacional en perjuicio del consumidor y sin atemperarse la conducta del predisponente a la buena fe, regla primigenia en la contratación seriada.
Podía eliminar la aplicación de tal control el dato de que el pacto fuese negociado, porque resulta elemento indispensable para poder llevar a cabo tal control que la cláusula haya sido predispuesta e impuesta por el profesional, es decir, no es un pacto negociado inter partes. La entidad recurrente dice que fue negociado y se queda en un mero alegato escrito que carece de cualquier prueba, siquiera indicio de tal realidad. Es regla legal - artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y máxima jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 - que el profesional que defiende tal negociación debe acarrear con la carga probatoria para justificar esa afirmación y, al caso, está totalmente huérfana de cualquier apoyo probatorio. Es más, el...
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